来源：中央民族大学 | 发布日期：2013-07-16 ，作者韩小兵
http://www.mzb.com.cn/html/Home/report/422709-1.htm
内容提要：本文是关于非物质文化遗产权权利性质的探讨。在概括介绍国内外具有代表性的“文化权利”说、“传统资源权”说、“知识产权”说、“土著产权扩张”说等学说的基础上，重点论证了非物质文化遗产权与现有民事权利中最为近似的知识产权的差异，提出“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利的主张。
关键词：非物质文化遗产权 新型民事权利
不同性质的民事权利具有不同的救济途径和方式，权利性质的不确定意味着法律保护的不可操作性，必然导致权利的落空。这也是我国非物质文化遗产权保护亟待解决的问题。
一、权利性质的法律缺位导致非物质文化遗产面临民事权益保护的尴尬
云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜告诉记者，事实上云南省许多传统文化已经面临不容回避的民事权益问题：“云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。灯台树、灯盏花是滇南少数民族世代相传的治病良药，但在被成功地进行商业医药开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病特效药后，信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”[1] 不仅如此，“有资金有技术实力的公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。” [2]
这样的问题在目前中国并非罕见。“由于国内还没有相应的法律保护，在贵州，民族民间文化传统知识被盗用的现象屡屡发生，如以苗族服饰、反排木鼓舞、侗族大歌为代表的传统民间艺术，以侗族风雨桥和鼓楼为代表的传统建筑艺术，以苗药为代表的民族传统医药等，这些传统知识都遭到了国外的占有和盗用。”[3]“如今，传统医药知识、传统艺术形式不断受到威胁，传统手工艺品和音乐不断被盗用、滥用。”[4]
总而言之，这是目前法律对非物质文化遗产权权利性质模糊以及归属不明确的必然后果。正如《美国知识产权法》的定义所言，“法律没有明确规定予以保护的智力成果，从一开始就处于公有领域中，任何人都可以自由使用、抄袭或模仿。创造者的任何辩解，包括资金、人力和创造性智力劳动的投入，都不能改变这种状况。”[5]
要支持并保护少数民族对其非物质文化遗产的权利主张，制止他人的盗用或无偿滥用，首先是呼唤法律对该类财产的权利属性给与明确规定，在有法可依的前提下才能有救济的可能。这种情形与上个世纪50年代起发生在非洲、南美的状况相似。“非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给与其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。根据这些国家立法及国际条约的规定，民间文学艺术表达将被作为一个国家或民族的‘文化遗产’、‘传统遗产’或‘公共文化资源’而加以保护。任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。”[6]
二、关于“非物质文化遗产权”权利性质的学术见解
概括起来，国内学术界关于非物质文化遗产权的权利性质主要有以下学说：
（一）“文化权利”说
郭玉军、唐海清在其《非物质文化遗产的国际人权保护研究——以<保护非物质文化遗产公约>为视角》一文中指出，“非物质文化遗产的国际人权保护具有很强的独特性。其独特性体现为它的主要内容是保护文化权利。文化权利属于第二代人权，主要规定在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中。”“对于文化权利，《公民权利和政治权利国际公约》规定，‘在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。’” 文章还进一步主张文化权利包括文化平等权、文化认同权、文化自决权、文化发展权。[7]
很显然，该类观点是在国际法层面上的权利性质界定，并不直接涉及国内法律关系的设立、变更和终止，而国际法与国内法毕竟存在两套不同的运行机制。为此，该观点未能成为本章讨论的侧重点。
（二）“传统资源权”说
“传统资源权”是由“生物——文化多样性全球联盟”主席、原住民权利的倡导者和捍卫者达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德基于其“传统资源”概念所提出的，用以概括传统部族对其传统资源的权利。这里的“传统资源权利”涵盖的内容很广，“包括传统知识、民间传说、文化资源、生物基因资源、自然和文化景观。它们由许多国际上承认的权利构成，除了‘传统资源权利’之外，还包括发展权和环境保护权。”[8]
达里尔先生指出，“传统资源权利之所以超越了其他自成一类模式，就在于它不仅寻求保护和生物资源有关的知识，而且还维护人们有自决的权利和保卫最广泛意义上的‘文化’的权利。”[9] 同时还以表格图示其所包含的各项权利及其在国际法律层面的来源。他所例举的“传统资源权利”包括：人权；自决权；集体的权利；土地和领土权；宗教自由权；发展权；隐私权；优先允许权；环境的完整；知识产权；邻接权；签订合法协定，例如合同和契约的权利；文化产权；保护民间传说的权利；保护文化遗产的权利；文化景观的认同；习惯法及其惯例的认同；农民的权利。[10] 从其列举来看，土著民的非物质文化遗产权利应该是“传统资源权利” 的下位概念。它最为值得肯定之处在于全面地赋予土著群体以权利，因而也意味着同时承认非物质文化遗产权是权利主体对其拥有的特定类别的传统资源所享有的群体性权利，不同于现代知识产权。但由于其“传统资源权利”的范围大于“非物质文化遗产权”，因此，尽管存在相当多的共性仍不能将二者等同。
国内学者李发耀研究员的观点应该是上述主张的演绎。他在《论非物质文化遗产持有人权利保护的内容及其形式——当前立法焦点分析》一文中提出：“非物质文化遗产是一种传统资源，在这里持有人权利的内容应该就指的是与传统资源相关的权益。”“非物质文化遗产持有人的传统资源权益在内容上实际是文化权利和资源财产权利的统筹表达。传统资源权是一个综合的概念，它由人权原则所指导，认可文化和生物多样性之间无法分割的联系，包括诸多权利要求，如基本人权，自决权，集体权，土地和领土主权，宗教自由，发展权，隐私和事先明确同意权，环境完整权，知识产权，邻接权，订立法律协议权，保护文化财产、民间文学艺术和文化遗产产权，承认习惯法和实践以及农业资源权等等。” [11]
这里作者显然是将“非物质文化遗产权”完全等同于“传统资源权”，事实上形成了对“非物质文化遗产权”的扩张理解，“非物质文化遗产权”在“传统资源权”名下包罗了不同层面的宽泛的权利内容，且缺乏逻辑上的规范性，略显杂乱。如基本人权是一个种概念，难以和“知识产权”、“邻接权”这样的属概念并列。此外，按照该观点所界定的大多数权利属于宪法所规定的高位权利，仍然缺乏在国内法中的直接可救济性，仍需下位法，至少是基本法律层面的权利属性界定。又如，“土地和领土主权，宗教自由”等又进入了非物质文化遗产以外的传统物质资源和其他文化资源的范畴等。
（三）“知识产权”说
“知识产权”说是被国内许多学者所认同的理论，尤其是从非物质文化遗产的不同类别出发主张给与非物质文化遗产以知识产权保护的论述更为多见。在CNKI数据库中检索1995——2010年主张非物质文化遗产知识产权保护并以此为主题的论文数量有近20篇（以“非物质文化遗产的知识产权保护”为检索词，共检索到44篇文章）。涉及的著作也为数不少。“知识产权”说最具代表性的观点如下：
2007年两会期间，全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任陈瑞清在提案中明确表示，“目前我国的知识产权法律制度是非物质文化遗产保护的理想选择，应进一步完善和增强我国非物质文化遗产的知识产权保护的可操作性。全国政协委员蔡自兴在接受中国知识产权报记者采访时表示，适应国情，建立一套专门的知识产权法律制度来保护非物质文化遗产是比较恰当和实用的。”[12]
甘明、刘光梓撰文《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》认为，“通过对非物质文化遗产保护法的法经济学分析与市场经济分析发现，以非物质文化遗产为客体的知识产权的创设成为一种必然。”[13]
严永和教授在其《论传统知识的知识产权保护》一书中对作为非物质文化遗产组成部分的传统知识的知识产权保护进行了论证，指出“传统知识更多地是一个知识产权问题”[14]
张耕教授在其《民间文学艺术的知识产权保护研究》一书中更是多方论证了民间文学艺术知识产权保护的正当性和可行性。[15]
有研究者更明确地提出“非物质文化遗产权,是指特定民族、区域群体、家族个人(即非物质文化遗产的传承人)对其传承的文化遗产所享有的一种新型知识产权。”[16]
原国家知识产权战略制定工作领导小组办公室秘书长文希凯在解释此种观点时指出，“这主要是因为，知识产权和传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传。通过现代法治精神推动知识产权制度创新，平衡知识产权与传统知识的关系，实现对传统知识的保护，彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。” [17] 但事实上在深刻认识到二者存在差异的前提下将“非物质文化遗产权”直接定性为“知识产权”的观点无论在理论上还是在实践上都有其难以逾越的障碍。对此，下文将予重点阐述。
（四）“土著产权扩张”说
该学说来源于澳大利亚学界和司法界。Matthew Rimmer在其《土著传统知识及文化表达形式的法律保护——归咎于生物发现、土著产权和传统知识》一文中提出“土著产权扩张”说。他指出“1993年澳大利亚《联邦原住民土地权法》与1999年的《联邦环境保护和生物多样性保存法》都规定了使用制度。首先，当土著民拥有合法的土地产权时，其可以控制附着于土地和水源上的生物资源的使用。其次，土著民可以利用土著土地使用协议制度所获得的利益。最后，土著土地产权制度的重点在于许可使用制度。” [18]
身为澳大利亚土著文化和知识产权保护权威机构Terri Janke & Company的首席律师Terri Janke表示：“应该支持土著产权行动，以尝试并将土著土地权益的保护制度使用在土著文化遗产范畴，包括故事，生物多样性知识和文化产物等领域加以推广。在Yanner诉Eaton这个案件中，多数人强调了土著产权的精神及物质方面被承认的重要性：“普通法承认土著权益社会构成事实的一个重要方面，是精神、文化和与土地的社会联系。” [19]
澳大利亚联邦高等法院的法官Kirby也主张“土著产权必须包括传统知识，因为土地和文化之间有密切的联系。” [20]
“土著产权扩张”理论的核心观点是将已有的“土著产权”中的许可使用制度原理应用于新的土著非物质文化遗产保护中。该理论是根植于澳大利亚本国历史上存在的土著民问题及其英美法文化传统之上的，与我国的国情差异很大，对我国非物质文化遗产权保护的直接借鉴意义不大。
三、“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利
“新型民事权利”说在国内外都有主张。其中代表性的观点有：
英属哥伦比亚大学法学院教授Robert K. Paterson和亚利桑纳州立大学法学院教授Dennis S. Karjala 在其《超越知识产权框架的原住民非物质文化遗产保护》一文中指出，“提供给原住民的新的非物质文化遗产权利并不是所有权性质的，它是一种有自身特点的独立的权利。” [21]
我国云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜主张，“应借鉴和利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容，确定非物质文化遗产权是一项新的民事权利。” [22]
本人支持此种观点，并反对将非物质文化遗产权划归于现行法律制度框架下的知识产权。主要理由如下：
（一）非物质文化遗产权与知识产权客体具有相异性
非物质文化遗产权利客体的独特性使其不为现有的最为近似的知识产权所包容，当赋予其新权利类型。
根据我国现行的《民法通则》第五章“民事权利”规定，不外乎包含财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权等民事权利。其中，知识产权作为一种区别于传统财产所有权权利类型的主要特征是其客体知识产品的非物质性。“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品（即民法意义上的物）相并存的一种民事权利客体。” [23] 由于非物质文化遗产权也具有客体的非物质性，也同样具有财产价值，使人们有理由将二者归于同类权利。但是与知识产权的客体相比较，二者存在很大的差别，而这种差别直接反映出两种权利类型在法律保护条件上的不同，必将导致以现行的知识产权法直接用来保护非物质文化遗产权的设想落空。二者的差别在于：
1、客体来源的群体性与个体性之差别
作为非物质文化遗产的各种外延形态皆来源于某特定的民族或社区群体在现实生活中的传承，是其日常社会文化生活的一部分，是该民族或社区群体先辈世代创造并传承的结果，并不像知识产权客体那样是由某特定个人或组织创新或创造的结果。这种差异必然导致权利主体群体性与个体性的差异。
2、客体存续的久远性与暂时性之差别
作为非物质文化遗产的各种外延形态皆是该民族或社区群体先辈世世代代传承下来的，无人能知其具体被创造的时间，其受保护的时间也具有无限性，不像知识产权客体那样权利诞生的时间是确定的，受保护的期限也是确定的。
3、客体产生的历史传承性与创新创造性之差别
非物质文化遗产权客体的价值就在于它是独一无二的历史传承，是活态的历史遗存，原真性是其根本要求；而知识产权客体的价值在于它与已有的作品相比具有独创性，与现有技术相比具有创造性，与现有商标相比要有创新性便于识别。创新创造性是成为知识产权客体的实质必要条件。
4、客体利用中的变异性与稳定性之差别
作为非物质文化遗产的客体是在特定民族或社区群体现实生活中口传身授承继下来的，其承继的过程既是群体性不断模仿的过程又是其被实际生活利用的过程，不可避免地存在一定程度的变异性是其自然属性；而知识产权的客体都应当具有绝对的可复制性或工业上的重复再现性或称为高度的稳定性，这是成为知识产权客体的另一实质必要条件。知识产权客体在利用中的变异要么导致其权利的无效，要么可能再生新权利。
5、客体范围的相对广泛与狭窄之差别
从客体类型来看，非物质文化遗产的六种表现形态极为丰富，远非作品、发明创造和商标所能涵盖。而且像社会实践、礼仪、节庆活动以及文化空间等都带有极强烈的多种非物质文化表现形态的综合性特点，民族文化的整体性特点显著，而知识产权权三大支柱法律各自保护的客体则不具有这种复合性。
上述非物质文化遗产所具有的自身独特性充分显示其难以与现代知识产权成为同等性质的民事权利。换言之，“尽管和知识产权类似，但其产生、所有和利用都不相同。在其产生、拥有以及利用方面，民间传统文化与知识产权不同，它并不是着眼于授予个人创造者以经济利益，而是为了群体性利益的共同开发。因此，尝试对民间传统文化严格套用传统知识产权法是说不通的。”[24]
即使是国内主张以知识产权保护非物质文化遗产的人也不得不承认，如果直接套用现有的知识产权法律来保护非物质文化遗产是存在一些障碍的。全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任陈瑞清表示，“因为非物质文化遗产产生年代久远，并且大多数已经公开，已不具有独创性，权利主体不明确，基本上不符合现行知识产权法律规定的保护要件，难以得到现行知识产权法律的有效保护；此外，非物质文化遗产具有整体性，如果仅以现有的知识产权保护机制来衡量，则会将其分割成专利权、著作权、商标权等几种权利，将非物质文化遗产分割，破坏了它的整体性。”[25]
“非物质文化遗产由于其自身的特性所决定，在现有的法律制度框架内很难被其他法律制度全面保护，因此有必要设置‘非物质文化遗产’的专门法进行保护。”[26]
“与许多学者意见一致，我们发现知识产权制度无法满足构建文化遗产保护制度的基础。我们的建议不是将原住民合理的权利诉求硬套入现行财产权利的框架，因为现行财产权利与文化权利特征并不吻合。” [27]
（二）非物质文化遗产权与知识产权制度本源价值上的差异性
“原住民现在面临的一个重大课题是保护本族的无形文化财产。当代的原住民艺术家们已经用传统财产权来保护其文化财产，但由于已有知识产权制度和其他法律制度的内在局限，许多人发现无法对传统的无形文化财产（例如图案、歌曲、经文、仪式、音乐、传说和民俗等）主张所有权，特别是当他们要对无形文化财产建立传统知识产权保护时。”[28] “西方知识产权体系不保护土著知识产权，它保护的是利用土著知识牟利的那些人。”[29]
作为产生于十七八世纪近代资本主义商品经济和科学技术发展产物的现代知识产权制度与起源于20世纪中叶作为发展中国家保护其文化权利产物的非物质文化遗产权有着完全不同的历史背景，其制度价值取向也不相同。
“无形财产规则的制定总是给法官和律师出难题。在工业化和后工业化年代，为了回应日新月异的生产和传播信息的方式，创建了复杂的知识产权制度。
为了回应文化的非经济性特征，也需要创建新的制度。”[30]
“知识产权保护是纯经济行为，原住民的利益只是部分经济行为，而且和自决权有联系。在任何一个社区，传统知识通常由大家共享，如果不共享，秘密知识的拥有者也没有权利来将其商业化而使个人受益。这两种现象就存在着文化上的不兼容性。” “知识产权可能对当地社区是有用的，但它们基本上不能够也不合适为原住民提供对其知识、文化和资源的个人和集体权利所需的保护和补偿。事实上，知识产权甚至可能会损害原住民的利益。近年来，来自发达国家的压力，如关税与贸易总协定谈判，意味着发展中国家的国内知识产权法正在变得越来越像欧美国家的那样，而欧美国家的知识产权法对高技术公司给与很多支持。在工业中获益最多的事制药业和种子业，他们都是依靠来源于传统社区的生物资源。”[31]
同时还必须看到，不同制度理念的冲突所反映的是不同利益诉求的冲突。“由于不发达国家和地区拥有的丰富民间文学艺术、遗产资源、传统医药等传统文化遗产被现行知识产权制度排除在保护范围之外，发达国家和发达地区利用先进的科技手段和传播技术无偿利用他人文化遗产获得的‘新’成果反而能够获得知识产权的保护，因而将传统文化遗产资源排斥在保护范围之外的现代知识产权制度成了发达国家和发达地区肆意掠夺他人传统文化遗产资源的帮凶，也成了瓦解传统文化遗产、泯灭民族文化个性的重要诱因。” [32] 从这一点上来看，非物质文化遗产权保护所主张的与现代知识产权制度所主张的价值观存在无法调和的矛盾。
“如果民间传统文化的独特性不能被现代知识产权概念所容纳，那么可能就需要考虑制定新法使传统社区切实享有保护自身利益不被过度开发的根本性权利。如果在细微差别的现代知识产权法概念下对民间传统文化保护可能仅仅是将西方文化标准强加于传统社区或群体。”[33]
（三）非物质文化遗产权与知识产权的“公”“私”属性有别
非物质文化遗产权自身的权利 “二元”属性使其明显区分于知识产权。
知识产权是“私权”，不具有公权的性质，这是为WTO组织协定中的《与贸易有关的知识产权协议》序言所确认的一项基本准则。[34] 而非物质文化遗产权则同时具有“私权”与“公权”的属性。“在传统的观念看来，民间传说、歌谣、舞蹈、节庆等作为祖先世代相传保留下来的文化已经融入了人们的日常生活中和意识中，是人人皆可享有的公共物品。”[35] 不仅如此，我们在前面的论述中也谈到国际公约还赋予其全人类文化遗产或国家文化遗产的地位，都表明除其私权属性外，还具有公共文化产品的属性。
在此，我们借用物质的“公共物品”中存在的公权与私权并存现象的法律调整原理说明非物质的文化“公共产品”的“二元权利属性”在法律调整上的特殊性。“在公物上存在着公权与私权的并存现象，即是德国学者所称的‘公物的二元结构’。因而，在公物上实际存在着一个复杂的权利(力)构造，有私法性质上的权利，也有公法性质上的权力和权利，它们相互交融又相互区分和作用，共同组成了公物上的权利(力)束。公物上的权利(力)束首先分为公权与私权（物权）两类。公权又包括公权力——政府的公物管理权和公权利——公众的公物使用权。”[36]
非物质文化遗产权的保护中无疑也存在这样一个“权利(力)束”。这种权利的二元结构属性使其难以完全纳入具有单一私权属性的现代知识产权保护体系，需要另寻他路。
（四）现代知识产权制度对非物质文化遗产权的有限兼容要求创设新型权利及其保护制度
事实上，现代知识产权制度能够兼容非物质文化遗产主要限于二个层面：一是非物质文化遗产中尚未公开的能够在工业上应用的传统技艺；二是在传统知识基础上的创新创造。而大量的非物质文化遗产的其他部分无法与现代知识产权制度兼容。
真正能够直接融入现代知识产权制度的非物质文化遗产权仅是基于传统的创新和创造，而不是传统本身。甚至有学者尖锐地指出，世界知识产权组织所界定的“传统知识”与广大发展中国家对“传统知识”的理解实质上是存在严重分歧的。“WIPO用‘传统知识’这一术语来指以传统为基础的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标识、名称或者符号、未公开的信息，以及其他所有来自工业、科学、文学或艺术领域的智力活动中产生的基于传统的知识创新创造。” [37] 可见二者在理论上的兼容范围极为有限。
不仅如此，实践中还存在着“传统本身”与“基于传统的创新和创造”区分上的困难使这种兼容性在保护非物质文化遗产权时变得更加有限甚至走向反面。以作为非物质文化遗产的民间文学艺术为例：张耕教授在其《民间文学艺术的知识产权保护》一书中，将民间文学艺术分为“母型与子型”。“母型”大致相当于WIPO《民间文学艺术报告》中使用的“先前存在的传统文化”这一术语，也有学者称之为“民间文学艺术传统知识”，是非物质文化遗产权的范畴。民间文学艺术的“子型”是指对民间文学艺术母型的再现、模仿、表演、汇编或演绎成果。子型实质上就是母型的一次次展现。汇编或演绎式子型都是“基于传统的创新和创造”。民间文学艺术母型与子型的关系是复杂而又微妙的。子型是母型的现代表达；母型是隐藏在子型背后的传统文化形态。二者有时融为一体，伯仲难分。由于民间文学艺术是传统稳定性与时代变异性的统一体，民间文学艺术母型与子型的划分是相对的、可变的。[38] 这种划分的不确定性成为非物质文化遗产知识产权保护的双刃剑：对源生非物质文化遗产的各民族群体自身的权利主张可以借口属于“传统本身”而非“基于传统的创新和创造”否定其权利的存在；而对他人盗用非物质文化遗产后的使用可以“基于传统的创新和创造”为借口而获得知识产权的保护。
“从有关知识产权保护的国际与国内法来看，大多未将传统文化纳入知识产权的保护范围，使得大量的传统文化被置于公共领域。任何人无需征得传统文化所有人或管理人的许可就可免费地使用其创作成果，而此类使用行为所产生的创作成果却成为知识产权保护的对象。”[39]
从非物质文化遗产权与现代知识产权发生的关联顺序上看，二者也无法等同。非物质文化遗产权是现代知识产权的源泉，现代知识产权是其衍生权利。二者不应混淆。因此，直接将新生的“非物质文化遗产权”套用“知识产权”的权利属性定位是不可取的。
必须清楚的是：首先，我们现在面临的是广义的对非物质文化遗产的保护，它实际上既包括对非物质文化遗产本身的保护，也包括对基于对非物质文化遗产的创新创造的保护；后者可直接进入现有的知识产权保护法律体系。而需要解决的是对前者保护的欠缺。其次，现有的知识产权法律体系所保护的并不仅仅限于基于对非物质文化遗产的创新创造所产生的知识产权，更多的是其他，特别是随着科学技术发展而产生的发明创造与创新。因此，为保护非物质文化遗产而打破现行知识产权的总体法律框架是不理智的。理智的选择是知识产权法律仍然保有其原本权利客体，同时容纳基于对非物质文化遗产的创新创造产生的新客体，对非物质文化遗产的本体另行予以单独保护。
（五）国际社会实践的有益启示
国际法层面以及其他国家和地区的立法实践给我们以创设独立“非物质文化遗产权”的路径启示。
目前普遍认为实现非物质文化遗产保护有两条可选择的路径：一是强行赋予非物质文化遗产权以知识产权属性，用现已存在的现代知识产权制度加以改造来保护包括少数民族在内的各民族非物质文化遗产权。但是，在全球经济一体化的今天，根本冲突的两种对立的利益诉求如何在一种制度中兼容是一个难题。“全球经济一体化已经成为一个‘不可避免’的事实，而知识产权制度正是适应与满足了知识经济时代知识创新与全球流动的需要，因而成为世界范围内大多数国家共同认可的制度设计与选择，这方面最为显著的成果是1995年1月1日世界贸易组织正式成立与《与贸易有关的知识产权协定》的正式生效。”[40]“如果修改现有的知识产权法律制度，必将破坏现有专利法、商标法、著作权法等专门的法律制度保护机制，难以得到国际社会的普遍认可和实行。” [41] 二是另起炉灶，在现有知识产权之外另设权利。
放眼世界，无论是国际法层面还是国内法层面已不乏给予独立权利保护之例：
1、《保护非物质文化遗产公约》制定与实施的启示
《保护非物质文化遗产公约》的出台，使非物质文化遗产权在国际范围内被广泛承认，与其立法思路不无关系。那就是直接保护非物质文化遗产的相关国际条约都是在现有知识产权保护条约的框架之外，归属于联合国教科文组织管理，而未直接纳入世界知识产权组织旗下的做法。这一路径的优势在于使发达国家和发达地区可以拒绝以知识产权保护各民族的非物质文化遗产，但是没有理由拒绝保护各民族的非物质文化遗产。在国内法中同样完全可以做到在保持现有知识产权法基本框架不变的基础上，另以其他法律明确赋予各民族非物质文化遗产权这一独立权利实现对其保护。
2、一些国家和地区相关立法例的启示
日本、韩国等均在承认现有知识产权的前提下，另行制定了保护包括非物质文化遗产在内的全部民族文化遗产的《文化财保护法》。
“我国台湾地区先后制定了《原住民基本法》、《原住民族传统智慧创作保护条例》(以下简称《条例》) , 并修订了《文化资产保存法》, 对建立非遗保护制度, 特别是非遗知识产权保护制度进行了有益的尝试。”[42]
综上所述，笔者认为在知识产权法框架外寻求他路是明智的。“我们很难想象，对某种传统知识可以赋予专利权，给它10年或者20年的专有保护。专利法的有期限的垄断保护也许并不能给传统知识带来真正福音。”[43] 作为非物质文化遗产权利保障的拥护者在此借用达里尔先生的观点，那就是“当地社区自己应积极参与制定更合适的、自成一类的法律体制。”[44]
当然，创设独立的“非物质文化遗产权”并不排除借鉴使用已有的包括知识产权保护方法在内的各种法律保护手段。“对‘非物质文化遗产’的保护，应该充分利用现有的知识产权保护制度，寻求单行立法的思路。”[45]
作者简介：韩小兵（1961-），女，汉族，辽宁海城人，中央民族大学研究生院副院长，法学院教授。
本文为教育部人文社会科学重点研究基地2008年度重大项目（项目编号08JJD850211）“中国少数民族非物质文化遗产”阶段性研究成果。
[1] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》，2008年11月26日。
[2] 同上。
[3] 张景梅：《保护和发展我省少数民族优秀文化资源》，载《贵州政协报》，2006年4月21日。
[4] 新华社：《世界传统文化保护研讨会落下帷幕》， 载《中国民族报》，2006年12月22日。
[5] 田圣斌、蓝楠、姜艳丽：《知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考》，载《湖北社会科学》，2008年第2期
[6] 唐广良 董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2006年版，第491-492页。
[7] 郭玉军、唐海清：《非物质文化遗产的国际人权保护研究——以<保护非物质文化遗产公约>为视角》，载《法律科学》2009年第6期。
[8] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第2页。
[9] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第69页。
[10] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第69-70页。
[11] 李发耀：《论非物质文化遗产持有人权利保护的内容及其形式——当前立法焦点分析》，载《贵州师范大学学报》2009年第1期。
[12] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007年6月6日。
[13] 甘明、刘光梓：《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》，载《图书馆建设》2009年第10期。
[14] 严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第6页。
[15] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版。
[16] 刘杰：《非物质文化遗产权的私权性研究》，来源于万方学位论文数据库。
[17] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》2008年11月26日。
[18]Matthew Rimmer, LEGAL PROTECTION OF INDIGENOUS TRADITIONAL KNOWLEDGE AND CULTURAL EXPRESSION——Blame it on Rio: Biodiscovery, Native Title, and Traditional Knowledge, Southern Cross University Law Review, volume 7, 2003
[19] 同上。
[20] 同上。
[21] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, LOOKING BEYOND INTELLECTUAL PROPERTY IN RESOLVING PROTECTION OF THE INTANGIBLE CULTURAL HERITAGE OF INDIGENOUS PEOPLES, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[22] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》2008年11月26日。
[23] 吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第12-13页。
[24] Paul Kuruk, protecting folklore under modern intellectual property regimes: a reappraisal of the tensions between individual and communal rights in Africa and the united states , American University Law Review, April, 1999.
[25] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007 年6月6日。
[26] 李顺德：《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》，载《江西社会科学》，2006年第5期。
[27] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[28] 同上。
[29] 卡马尔·菩里：《土著民族知识归谁所有？》，载《科技潮》2000年第3期。
[30] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[31] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第68页。
[32] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第2页。
[33] Paul Kuruk, protecting folklore under modern intellectual property regimes: a reappraisal of the tensions between individual and communal rights in Africa and the united states, American University Law Review, April, 1999.
[34] 《与贸易有关的知识产权协议》，见郑成思著《WTO知识产权协议逐条解释》，中国方正出版社2001年版，第194页。
[35] 徐辉鸿：《非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究》，载《政治与法律》2008年第2期。
[36] 杨解君、赖超超：《公物上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点》，载《法律科学》2007年第4期。
[37] [印] 甘古力：《知识产权：释放知识经济的能量》，宋建华等译，知识产权出版社2004年版，第97页。
[38] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第40-42页。
[39] 黄玉烨：《论国家人权法视野下的传统文化权》，载吴汉东主编《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版，第261-262页。
[40] 牟延林、王天祥：《诉求与可能：中国非物质文化遗产保护的制度选择》，载《民族艺术》2009年第1期。
[41] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007年6月6日。
[42] 严永和：《我国台湾非物质文化遗产法律保护制度述评》，载《中央民族大学学报》2009年第5期。
[43] 国际行动援助中国办公室编：《保护创新的源泉——中国西南地区传统知识产权保护现状调研与社区行动案例集》，知识产权出版社2007年版，第16页。
[44] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第68页。
[45] 李顺德：《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》，载《江西社会科学》2006年第5期。
