寒假的时候，巴莫老师告诉俺有这么个《艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，并讲到里面的很多问题，后来自己也看了这个意见稿，并对之进行了逐条分析，文本已发给施老师，不知对施老师可有用。现将那个分析，贴出来，请大家参考批评，以为法制。
首先对《民间文学艺术作品著作权保护条例》的制定表示肯定，但这并不是说所有的条款都是可行的，相反却有很多问题在阻碍保护的实行，具体说来主要有以下几个方面：
一、该《条例》实际上是针对商业性开发的规范性文件，是对民间文学艺术作品在“文化搭台经济唱戏”的现实背景中制定的一个具有战略性的“文化法”，同时是对民间文学艺术作品“外流”的权利“回收”的保障措施，但它是否会对学术、教育等产生不利影响，还有待进一步思考，毕竟学术、教育也会产生经济效益。
二、著作权保护的是民间文学艺术作品，还是民间文学艺术，两者的区别在哪里？这里是否包括作品的影像？
三、民间文学艺术作品的著作权人是集体还是个体，著作权人与著作权人代表的关系是什么？著作权人与传承人又是什么关系？讲述者、记录整理者和出版发行者之间的关系又是什么，三者对著作权人的称号该怎么分配？
四、民间文学艺术的基本特性在《条例》中被抹杀。
五、民间文学艺术与文人文学艺术的互动关系被权利化、金钱化。
六、民间文学艺术的传承与传播途径或手段被单一化、物质化，阻碍了民间文学艺术的正常发展。
七、著作权行政管理部门指定的专门机构到底是什么机构？它们的性质、权力、责任和义务的具体规定是什么？
八、“歪曲”与“篡改”的度和含义没有明确，“歪曲”与“篡改”的主体与客体也未明确。
九、所谓报酬的给付原则及数额并没有明确，给予权利机关很多“可乘之机”。
十、利益分配与责任归属不明确，会导致额外纠纷的产生。
十一、著作权人与使用人被置于物化的空间中，互动的信任与情感被忽略，会导致民间文学艺术作品的“集权化”，不利于民间文学艺术作品的传承与传播。
十二、应协调《非遗法》、《著作权法》、《传承人保护条例》等相关法律法规的关系，不应出现法律法规间的冲突。
具体条款的问题分析：
第四条(主管部门) 国务院著作权行政管理部门主管全国民间文学艺术作品的著作权保护工作，国务院其他部门在各自职责范围内负责相应工作。
——国务院著作权行政管理部门只是“虚拟”著作权的保护，但结合《条例》第八条（授权机制）来看，民间文学艺术作品应当有一个保管单位，也就是说谁来保管这些“作品”，它的权利（力）和义务是什么，它与著作权行政管理部门之间的关系又是什么？如果没有明确的保管单位，更怕的是没有相关“作品”，那么这样的授权机制还有存在的必要吗？
第六条(权利内容) 民间文学艺术作品的著作权人享有以下权利：
(一)表明身份;
——民间文学艺术作品要标明谁的身份？尤其是口头传统的讲述者、记录整理者和出版发行者之间的关系又是什么，它能否以《著作权法》的规定施行？而具有同样传承能力的具体个人是否会因署名权而产生争夺战？
既然本《条例》第二条（定义）和第五条（权利归属）中均指明民间文学艺术作品的著作权属于“特定的民族、族群或者社群”，但是就具体的民间文学艺术作品的“出产”来说，却多是个体行为，而这个个体只是从属于这个民族、族群或者社群，同时也不能说他就是这个民族、族群或者社群的代表，尤其是那些具有典型性的非遗传承人，他们的作品往往落上的是个人的名字或老字号，代表的是自己或者一个集团，顶多冠上籍贯民族身份而已，但这依然不能将之定为“民族、族群或者社群”的产物。如谭振山、孙家香等人的民间故事、王麻子剪刀，甚至XX狗皮膏药等等。而具有同等技能的人传承并制作了类似的作品，是否还能进行署名，如“孟姜女传说”，张姓人讲“送寒衣”，李姓人也讲“送寒衣”，是否可以同用“送寒衣”进行署名，而谁的“送寒衣”是原版，谁的又是异文？对于“异文”又该怎样规定？
(二)禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改;
——民间文学艺术的基本特性被这一条彻底摧毁。
我们都知道，民间文学艺术在作品的层面是定型的，它不是以文字作载体，就是以具体物件得以展现。但是，我们要知道，民间文学艺术是在口传心授的基础上进行传承的，既然《条例》前几条已经明确了民间文学艺术作品的著作权是属于“特定的民族、族群或者社群”的，那么也就承认民间文学艺术的创造和后续的传承也是集体的行为，那么这就不免会给传承中的民间文学艺术带来一定的变异。而什么叫做“歪曲”和“篡改”，这里并没有进行具体化，这将为“著作权”的归属和变更带来巨大的挑战。更重要的是，民间文学艺术的发展如同人类历史的发展一样，不仅是层累的构成，也有层累的剔除，而这与历史的记录者和民间文学艺术的传承者的“好恶”有着密切的关联，而这也正是民间文学艺术得以生命不息的根本。如果仅从定型性作品的角度制定一个内容不明的“歪曲”或“篡改”的方案，它的评判标准似乎只有第四条的管理部门一家说了算了，这本身就具有一种权利紧缩、假设一言堂的嫌疑，是对口头传统和手工技艺自然生存环境的人为破坏，是不符合民间文学艺术发展规律的枷锁。所以，这一条不仅不能保证民间文学艺术“作品”的著作权，相反却会损毁民间文学艺术的传承方式、传播途径的多样化，甚至破坏人际关系，阻碍和谐社会的发展。
(三)以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。
——民间文学艺术的传播方式难道仅有著作权人一种方式吗？
民间文学艺术的作品是可以由某些具有行为能力的个人或群体加以固化传播，但是正如第一点出现的问题所指出的那样，讲述者、记录整理者和出版发行者之间的关系在民间文学艺术的传承、传播中不仅不是确定的，而且还是模糊的，难道一个传承人只能有一个记录整理者，一个出版发行者吗？如果出现第二人记录整理者或第二个出版发行者又该怎样处理？也就是说对传承人讲述的“异文”进行收集、整理与出版是否还要争取第一收集整理人和第一出版发行人的同意么？
另外，第七条(保护期)讲到“民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制。”那么是否是说，如果著作权人逝世了，他的民间文学艺术作品是不是就要封存了？他的社会意义是不是也就消失了？是不是连地下文物的价值都不如了？这是难以想象的文化灾难，这对民间文化的自然更新和传播是毁灭性的人为“创造”。即便第八条(授权机制)中讲到了授权使用的方式，但这依然消减了著作权人的权利（力），而结合第四条和第七条来看，我们就不难想象，这实际上是某些权利（力）部门欲权利（力）扩张的借口，是对民间文艺家及其合法继承人（传承人）权利（力）的剥夺（主要是针对成品[物]的继承）。因此这是一条不可取的“权利（力）”下放机制。
第七条(保护期) 民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制。
——既然本《条例》是《中华人民共和国著作权法》的下位法，那么在“作品”的层面就应当有其保护时间的限制，而不受保护时间限制的应该是“民间文学艺术”，因为它是一种传承性的技能，不是物质化的东西。
第八条(授权机制) 使用民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。
——从前面几条来看，该《条例》中规定的民间文学艺术作品的著作权人并不是个人，而应该是一个集体（特定的民族、族群或者社群），这是违背民间文学艺术创作规律的规定，虽然某些民间文化只能在集体的协调中才能进行，但这仅是一部分而已，尤其是口头传统，它绝大多数是个人的讲唱。
民间文学艺术作品的使用权应是双方（或多方）当事人的事情。众多的实践已然昭示，民间文学艺术作品的使用是在一种潜移默化的互相认同中得到交换的，而随着乡民法律与自我保护意识的增强，双方（或多方）也会在相互告知的情况下获取作品的使用权，尤其是在学术研究中，研究者的学术伦理也不允许研究者以不正当的手段或表述形式破坏讲述人及所在集体的形象。对于合理报酬来说，这同样需要双方（或多方）相协调，甚至签订一些合同来完成；另外，报酬的给付还在于作品使用者尤其是研究者的（学术）伦理和道德。
再有，即便需要国务院著作权行政管理部门指定的专门机构进行报酬的收取，那么这个“合理”该怎么理解？也许，对于一件木雕或石雕作品来说，它可以根据材质和手工进行市场价值的推断，但对于口头传统如神话、传说、谚语等，它又该怎么评估它所具有实物价值，难道它仅是这些权利部门说了算吗？而这些所谓的报酬又该用到什么地方去呢？对于那些具有合法继承权的著作权人后代来说，他们是否可以享用这些报酬？
使用者向专门机构申请许可的，应当说明其使用民间文学艺术作品的名称、数量、范围以及期限等信息。除非有特殊原因，专门机构不得拒绝授权。使用者支付的合理报酬一般按照其使用民间文学艺术作品的经营额的百分比计算，具体比例由专门机构根据实际情况确定。
——这里的“专门机构”具体指什么？它是著作权的管理机构还是民间文学艺术作品的保管机构？而所谓“特殊原因”又是什么？对于使用者支付的报酬按经营额百分比计算，而什么又是“实际情况”，制定标准又是什么？法律应当是用词严密的政府性文件，而这么多的不确定因素怎能在一个法律条文中出现？更显而易见的是，这种做法是在限制相关学者的研究，是对学者正常学术活动的干扰。在简政放权的当下语境中，对于民间文学艺术作品的使用却还需要如此繁琐的申报手续，这难道不是对以民俗学、人类学、民族学、社会学等为主要研究方向或对象的学者的限制吗？从表面上看这一《条例》弥补了民间文化保护的不足，但却影响了相关学术研究的发展，是对整个社会进步的阻碍！
民间文学艺术作品的著作权人或者专门机构不得向任何使用者授予专有使用权。
特定的民族、族群或者社群的成员基于传承目的以传统或者习惯方法使用本民族、族群或者社群的民间文学艺术作品，无需履行本条第一款程序。
——民间文学艺术的具体作品是不具集体性的，而民间文学艺术却是在集体的创造与享用中传承的活的基层文化，自古以来它就是在大众身体力行的传承中发挥着它的社会功能，从而并不需要什么授权，任何人都可以使用，即便某些民间艺术带有很强的家族或宗族性，它依然是集体传承的民间创造，因而也不需要具体授权，而且民间的东西自有民间的规矩（行规），它的传播与传承也跟民间文学艺术传承人自己的选择有关，它不应该受到法律的限制。毕竟我们还有《中国人民共和国非物质文化遗产保护法》和“非遗传承人保护条例”，我们不应该让这些法律条文相冲突。
第九条(备案公示) 著作权人可以将其民间文学艺术作品向第八条规定的专门机构进行备案。经备案的民间文学艺术作品著作权文书是备案事项属实的初步证明。专门机构应当及时向社会公示备案的民间文学艺术作品信息。
民间文学艺术作品未进行备案的，不影响其著作权。
民间文学艺术作品的著作权备案办法由国务院著作权行政管理部门另行规定，收费事宜由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门制定。
——这里的专门机构是什么机构，整个条例中到处充斥“专门”二字，却根本无法给予民众准确的认识，这让民间文学艺术作品的需要者无所适从。除了某些需要专门技术的民间艺术（如民间雕刻等）创作外，口头传统可以说是传承于全体中国人的每个人的口头，那么是不是所有中国人都可以到“专门机构”中备案。
民间文学艺术作品著作权的备案为什么要另行规定，既然它是一种作品，应当是和个人（如作家）属于一个层级，享有同一的备案权利，而向社会公示的民间文学艺术作品的信息包括哪些，这里为什么不能明确？民间文学艺术作品的备案是可以明码标价，但作为一种传承性集体文化，民间文学艺术是否可以定价，价格部门和这些专门部门又将按什么标准制定这样的价格？因此，与其制定相应的收费标准，不如让这种需要下放当事人，否则就有权利（力）部门“多重敛财”的嫌疑。
第十条(改编作品授权) 特定的民族、族群或者社群以外的使用者使用根据民间文学艺术作品改编的作品，除取得改编者授权外，应对其使用民间文学艺术作品的行为按照本条例第八条第一款规定取得许可并支付合理报酬。
前款使用者使用根据民间文学艺术作品改编的作品，符合《中华人民共和国著作权法》关于著作权法定许可的相关规定的，无需按照本条例第八条第一款取得许可，但应按照国家规定的法定许可报酬的适当比例向民间文学艺术作品的著作权人支付合理报酬。
——民间文学艺术作品与作家（文人）文学作品是一个相互影响的过程，正所谓“艺术源于生活又高于生活”，所以这里就会出现一个借鉴和改编的过程，而民间文学艺术的发展也有赖于作家（文人）文学的反馈，这种互动是自然的也是必要的。因此，它很难界定使用中产生的具体费用问题，更何况这里的费用给付对象是一个群体。作家（文人）作品受《著作权法》的保护，是经广大文人墨客讨论的结果，但民间文学本身的属性决定了它不可能像作家（文人）文学那样得到针对性关照。就本条的规定来看，民间文学处在一个利用与再利用的过程中。作家（文人）对民间文学的利用是在自觉与不自觉的作用下形成，而作家（文人）文学归根结底是对社会生活的艺术化处理，其中蕴含着真实的社会影像，因此普通大众将与自己生活类似的故事或礼仪从文学作品中演述到自己的生活中，甚至作为民族形象塑造的资源也是可以理解的，更何况有些作品是对特定民族的书写。如果作家（文人）与特定民族、社群甚至民间的个人为了那点报酬而对簿公堂，这对我国的文艺发展有推动作用吗？我们不应鼓励“金钱”的文艺创作和回归，而应在营造出作品内容在地化的平等互用，以此构建更为多元化的社会文化。所以，这条规定不仅有违民间文学与作家文学的互动关系，更在一定程度上阻碍了民间文学艺术的自然丰富和民族形象的塑造。不过，应该鼓励利用与再利用的双方在相互理解和协商的自主行为中达成一致。
第十一条(利益分配) 国务院著作权行政管理部门指定的专门机构应当将其收取的民间文学艺术作品著作权报酬及时分配给相应的民族、族群或者社群。
——这里的“应当”应改为“必须”，以确定这种责任和义务的“当然性”。这里的分配机制表述不够准确，虽然民间文学艺术是集体创作与享用的传承性基层文化，但其作品却是独立的个人或拥有具体人数的团体的产物，因此以“民族、族群或者社群”进行报酬分配是十分不合理的，这毕竟不是一个“集体扶贫”政策。
前款所述著作权报酬自收取后五年内因著作权人无法确认而不能分配的，用作鼓励中国民间文学艺术的传承、弘扬和发展。
——应有具体的方案加以具体化，包括利息在内的所有款项究竟怎样回馈于民间文学艺术的传承、弘扬和发展。第九条(备案公示)既然指出备案需要著作权人到专门机构报备，那么为什么会出现著作权人无法确定的情况？
专门机构应当建立数据库，每年向社会公示民间文学艺术作品著作权报酬的收取和分配等相关情况。
——建立数据库及其后续管理维修的资金何来，是财政支出还是报酬利用？专门机构是营利性的还是非营利性的？它的性质究竟是什么？
第十五条(民事责任) 侵害民间文学艺术作品著作权的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉或者赔偿损失等民事责任。
使用民间文学艺术作品发生纠纷的，著作权人的代表可以以著作权人的名义依法提起仲裁或者诉讼;国务院著作权行政管理部门指定的专门机构可以以自己的名义依法提起仲裁或者诉讼，并及时通知著作权人的代表。
——著作权人与著作权人代表是怎样的关系，在报酬或因仲裁诉讼产生的费用当由谁来负责，是著作权人还是著作权人代表，还是相关专门机构（尤其是由专门机构代为仲裁或起诉的）？这些都应当予以明确，否则会出现权利（力）的推诿。我觉得应由专门机构负责，因为这种法规是否能够全面地推广，而百姓（著作权人）是否能够完全理解相关条款都是未知之数，所以由专门机构把关并对相关事宜负责，这不仅可以为民间文学艺术作品提供更好的保护机制，更能提升著作权人对民间文学艺术及相关法规的认识，促进他对民间文学艺术的传承与传播。
[ 本帖最后由 孟令法 于 2015-4-27 14:21 编辑 ]
