[文永辉]法律的民族志写作与文化批评——论中国的法律人类学研究
作者：文永辉 | 中国民俗学网 发布日期：2007-10-28 | 点击数：2310
【摘要】本文针对目前我国对法律人类学的研究还没有形成独立的学科特色和明确研究方向、研究方法这一问题，提出可以以法律的民族志写作为其工具，进行法律的文化批评，用实践化的研究风格树立其独特的交叉学科形象。
【关键词】法律人类学；法律民族志；法律的文化批评
【作 者】文永辉，中山大学人类学系2003 级博士生。广州，510275
【中图分类号】C91214 【文献标识码】A 【文章编号】1004- 454X(2006) 03- 0067- 006
人类学自19 世纪30 、40 年代产生以来，一直以文化为主要研究对象。根据泰勒的定义，“文化，就其在民族志中的广义而言，是个复合的整体，它包含知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和个人作为社会成员所必须的其他能力和习惯。”[1](p1) 法律作为人类的一种重要文化现象，当然也没有逃出人类学家的视线。早期人类学的发展与法学家的研究活动有密切的联系，19 世纪的许多著名的人类学家如摩尔根等，实际上都是职业律师、法官或法学家，以至有这样一句谚语：如果你的学科是法律，便有一条通往人类学的平坦大道。[2]其实，以人类学的广博、文化多元、文化批评的传统，我们也可以反过来认为：如果你的学科是人类学，便有一条通往法律的平坦大道。很多早期著名的人类学家如梅因、马凌诺夫斯基等对法律都作过精深的研究，人类学的分支中出现了法律人类学这一学科。
一、法律人类学的研究概述
法学的研究往往注重逻辑的推演与宏大理论的建构，研究重点是民族——国家所制定的法，而人类学则基于其对“他者的世界”的一贯关注，其研究的法的运作主体，多处于相对弱势地位。
早期的法律人类学的研究，受进化论的影响，学者们试图构建从原始社会的法到西方现代的法的进化模式，因此把许多部落社会、无统一国家政权民族当成是现代社会的“活化石”、“遗存”，对他们的法律予以特别关注。摩尔根的《古代社会》通过对印地安部落亲属制度的研究，在亲属法的进化方面作出了不少的贡献；德国的民族比较法学，侧重于从各非西方民族的研究进行法的比较研究；梅因通过对古代法的考证，指出人类社会“从身份到契约”的进化图景。
20 世纪早期的功能主义对法的研究也集中在部落社会的法律研究，关注法律在社会文化中的结构和功能的问题。其代表人物马凌诺夫斯基、拉德克利夫—布朗都曾对西太平洋部落社会中的法律进行过研究。随后，对原始法的纠纷研究成为人类学对法的主要研究，霍贝尔、波斯皮斯尔、克拉克曼•纳德、博安南等学者对法律的研究也是在部落社会中展开的。1960 年代以来，人类学对法的研究开始逐渐关注现代国家内部统一法律制度之外的纠纷解决、一国内部和国际社会间法律多元的问题。[3](p573- 586)
可以看出，法律人类学从研究非西方部落社会到殖民地国家的法律，再到本土研究中的弱势群体的法律。到现在，人类学尽管早已不是“西方殖民统治工具”，从“他者世界”回到了本土，但基于学科的研究传统和基本理论，人类学对弱势、边缘群体法律的关注热情还是远较法学、社会学等其他学科为甚。
人类学的整体观使人们将法律作为社会整体中的一部分，视作文化的内容之一，因而不仅关注法律本身，更注重研究法在社会运转、人们日常生活与文化维持等方面的作用；相对论和比较观使得学者不局限于一个群体、一个社会的法律，而是将不同社会文化背景下的法律制度进行比较，以探求法律的
共同本质和具体社会文化中的不同特质。很显然，法律人类学用人类学的理论和方法来研究法律，避免了单纯的法学研究的狭隘，为法律的研究扩大了视野、打开了一扇扇全新的窗口、提供了一些新的研究范式和研究进路。那么，在今天的中国，仍然还没有形成一个独立学科的法律人类学，其研究还有意义吗？在铺天盖地的法治语境下，我们对其的关注点又应当主要集于何处？让我们先来回顾一下中国法律与人类学研究的关系历程。
二、人类学与中国法律研究
人类学学说在20 世纪初开始传入中国，老一辈人类学家如林耀华、费孝通、江应墚、梁钊滔等，深入少数民族地区和中国最边远的农村山区进行田野调查，为后人认识和了解中国留下了大量宝贵的资料。在他们的著作和田野调查资料中，留下了一些研究法律的资料和思想。同时，人类学一旦传入中国，他也对中国法学学者的研究形成很大的影响。因此可以说，人类学也与中国法律研究的进步是不可分割的。
例如，费孝通先生在其《乡土中国》、《江村经济》等经典著作中，虽不做专门的法律研究，却以深入细致的田野调查，对一些法律问题提出了精辟的见解。他看到“现代的司法与旧有的伦理观念相差很大”，“法治秩序的建立，不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。”[4](p57- 58) 强调“对形势或情况的不准确的阐述或分析，不论是由于故意的过错或处于无知，对这个群体都是有害的，它可能导致令人失望的后果。”[5](p22) 联系改革开放后中国法治进程中的困境，如日益增多的“移植”法律与本土文化的冲突、乡村社会面对高昂的司法系统的无奈、制定法的低效、法律规避现象的普遍、有些地方国家僵化的法律成了大家共同利用来为自己谋取私利的资源等现象，费先生在上世纪40 年代提出的问题，在今天重读《乡土中国》、《江村经济》等著作，仍然有震耳发馈的作用。
同时期，另一著名人类学家林耀华用小说体裁写成了人类学学术专著———《金翼》，《金翼》的学术价值为学界所公认。站在法律的角度，该书用细致的笔法为我们描绘了复杂的人际关系下一场场的纠纷，特别是其第三章“打官司”，叙述了主人公东林一族与邻村的一场争夺山林的官司。作者用简短的篇幅、简洁生动的语言，把整个官司叙述得跌宕起伏，为我们完整的演绎了中国传统乡土社会下法律与伦理、人情、宗族、道德相交织下的一场刀光剑影的浮世图。用民族志写作法律，《金翼》作了一个很好的开端和典范。
解放后，人类学研究被禁止，但民族学的研究仍在继续。民族学的一个分支———民族法学取得了名分，它研究少数民族地区的法律，为国家的民族立法和民族地区法律的实施服务。然而，民族学界、民族法学界习惯于对各种少数民族的“习惯法”资料进行收集整理，并未有真正人类学意义上的研究———既没有马凌诺夫斯基式的在社会整体中的功能及其运作基础的研究，也没有霍贝尔式的纠纷分析研究。因此，民族法学与法律人类学二者的区别更大，其在研究领域、研究目标、研究方法上都存在重大的差别。近年来，一些对少数民族习惯法较有研究的学者，也从民族习惯法与国家法的融合、冲突中，思考国家法在民族地区的运用、局限和变形等问题，加强了与人类学界的对话，探索着法律人类学的理论和方法。而法学学术圈的一些学者，吸收借鉴国外人类学的理论与方法来研究中国法律，取得了不错的成果，如苏力从人类学家格尔茨的“法律是一种地方性知识”的观点出发，提出中国的法治建设不能完全靠法律的“移植”，而需要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找本土资源。[6]另一著名学者梁治平也深受文化人类学的影响，他明确提出了“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的思想，使人们领略了一种学科交叉的魅力。虽然朱苏力和梁治平很少进行人类学式的田野调查，但从他们的研究思路来看，也与国外法律人类学有一定的对话余地。
在中国人类学界，近年也有了一些法律人类学的研究成果，赵旭东以村落民族志的写作方式，关注乡土社会各种正式和非正式的法律制度的运行，论说村落社区纠纷解决与权威的多元，探讨乡村社会的法治进路。[7]朱晓阳则以滇池东岸的一个小村的民族志，展示了这一社区从1931 —1937 年发生的越轨和惩罚活动，探讨国家法和乡村法的冲突。[8]他们的成果都对法律研究提供了一种别样的工具和视野。
那么，中国的法律人类学研究，其基本的着眼点应置于何处呢？朱苏力认为应从人类学的文化多元角度探讨法律的多元问题，关注国家统一的法律制度之外的民间法律的能量和功能。[9]有学者认为中国的法律人类学应该研究少数民族法律文化和民族地区法律实施。也有学者主张应从法律的文化解释、法律的多样化、多元化甚至全面认识及运用WTO 的争端解决机制等角度来研究法律人类学。”[10](p61- 63) 王铭铭则认为法律人类学在于研究社会中非制度化的法律实践对于理解现代法律的时代性和文化特殊性的意义，研究这些实践与特定社会的道德伦理体系或整体的文化体系之间的关系。[11](P89)
可以看出，学者们对我国法律人类学研究的着眼点，还是多集中在少数民族的习惯和“民间法”方面。这种主动“边缘化”的研究，有其自身的缺陷，其一是没有完全摆脱民族法学的研究范围；其二是没有明确这种研究所要达成的明确目标，没有完整体现用人类学研究法律的特色。笔者认为，我国的法律人类学研究，其着眼点应是既不同于民族法学作为法学的一个分支的研究目标、范围、方法，又应当能够吸收、借鉴人类学的特色和优势。鉴于此，笔者认为，以法律的民族志写作作为工具和方法，以法律的文化批评为明确的目的，是我国法律人类学应当明确的着眼点，也是我国法律人类学作为一门交叉学科所应该着力建构的形象。
三、法律的民族志写作
早期一代的人类学家如泰勒、摩尔根、弗雷泽等，是“摇椅上的人类学家”，他们偶尔也去异域旅行，但其研究依据的是旅行家的记述、殖民当局的档案以及传教士的学术研究，他们把这些第二手资料当作关于异文化的第一手资料来从事研究。
直到1920 年代，马凌诺夫斯基、拉德克利夫—布朗、埃文思—普里查德等人在研究方法上的转变，给人类学带来了一场“革命”。这一独特的方法就是民族志，“它将先前主要由业余学者或其他人员在非西方社会中进行的资料搜集活动以及由学术理论研究的专业人类学者在摇椅上进行的理论建构和分析活动结合成一个整体的学术与职业实践。”[12](p39) 民族志的研究方法是与“田野工作方法”(fieldwork) 分不开的，人类学者长期亲身周密地观察、记录、参与异文化的日常生活，完成田野工作后，再以详尽的笔调描述、说明所观察到的现象和文化，写成民族志。弗雷泽称赞民族志是“为追求19 实际人类学所树立的目标的高级方法”，几十年来，民族志表述方法和研究对象都在不断的变化之中，但民族志作为人类学家和人类学入门者工作和学习的主要手段一直没有变化，它成了人类学的重要标志之一，为人类学赢得了声誉，成了人类学向学术界和知识界再现与讨论具体的人和事的“秘密武器”。
用民族志写作和研究法律，在国外有学者进行过有益的尝试，美国一些从事“批判法学研究”的律师和教师，如顿康•肯尼迪、罗伯特•戈尔登等人，“以民族志的描述方法，分析法律教育、法律行业的口头和书面话语以及法律程序的社会效果，意图揭示出法律体系的存在与作用如何在显示上对立与法律学界与法律实践界所服从的正式模式，并揭示出法律作为一种过程如何对立于传统的智慧。”[12](p213)
那么，对于中国来说，法律酌民族志写作其意义如何呢？
第一，它有利于更加关注中国的现实，进行实证性的研究。“中国当代的法学研究与其他学科相比，更缺少研究中国实际的传统。”[13](p Ⅷ）法律往往被视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，学者们往往乐意做的是法条的和纯理论的分析，或者坐在家中从书面得来的或想象的现实来构建中国的法治图景。当然，理论的和学术的构建是有必要的，然而，立法、司法等都是一个高度要求实践性的活动，不强调实证的研究，纯粹由“摇椅上的法学家”来指导中国的法治，难免会有脱离实际的危险。而进行法律的民族志写作，强调以田野工作为基础，必须长期亲身周密地观察、记录、参与研究对象的日常生活，这样得来的“第一手”材料，必然是最真实的实践材料，对于理解和分析具体的法律问题，必然会有更加客观、公正的视角。
第二，进行法律的民族志写作，有利于为法治建设提供整体而又不乏细致的思维。法律只是社会文化的一个方面，必须注意它与其他社会文化元素之间的联系。人类学一向具有整体观(holism)，它通过最细致的田野观察，用民族志的写作，提供某一生活方式的全面图景和充分表述，“使各文化元素场域化，在各文化元素之间设立系统的联系。”[12](p44) 因此，进行法律的民族志写作，无疑是为观察法律在社会整体文化中的地位和作用提供了一种最好的表述方式。
第三，进行法律的民族志写作，对法学研究是一种方法论上的革新。现代的人文社会科学往往被人们认为具有一种普遍的表述危机，[13]而中国研究实际问题的法学论文有时也似乎表现出了这种危机，三段论式略显干涩的写作很多见：首先提出中国的存在某一问题，然后论述英美或大陆立法是如何解决这一问题，最后讨论如何移植外国的立法经验解决中国的问题。法律的民族志写作，将通过写实描写展现法律及社会秩序运作的现状及各种文化之间的关系，使人们从其有血有肉的内容中吸取有益的养分。这无疑会给习惯干涩写作的中国法学研究带来一种全新的方法。
进行法律的民族志写作，当然应该是充分借鉴传统人类学的民族志写作，自马凌诺夫斯基之后，民族志的田野调查对象从“野蛮”原始的异域转向了本土，民族志写作的具体手法和风格一直在变化和创新之中，经历了从功能主义、现实主义到民族志的实验时代的种种变迁，其关注的焦点也从社会行为、结构发展到象征符号、意义、思维以及忏悔式的反省、泛文化交流等[12]，法律的民族志写作，必须关注这些潮流，做一个文化的合格讲述者，展现和揭示丰富多彩的社会生活。
但是，法律的民族志写作，在保留民族志的整体观和主位的优势上，不应该是提供百科全书式的文化知识，它应该写出自身特色，力图避免许多传统民族志给人的繁琐而缺乏中心的印象。其应该以社会秩序如何维持和控制为其基本的中心和着眼点，细致观察描述国家——民族的法律运行中，其他社会控制因素和文化要素是如何在起着作用，以及在这一场域中政治、经济和历史的背景是如何展现和着力的。当然，在这一描述过程中，如何舍弃不必要的文化元素，同时避免这种舍弃不带有写作者自身的文化偏见，则是值得注意和平衡的问题。
四、法律的文化批评
进行法律的民族志写作，其本身并不是目的，进行法律的文化批评，才应该是法律人类学应该达到的目的，也是法律人类学树立自身的学科形象对外的主要诉求。
人类学作为一种有力的文化批评形式，是人类学者们早已对社会作出的承诺。早期的人类学将陌生的异域风俗与人们熟知的本文化相并置，“当民族志在对异文化进行详尽的描述和分析时，同时隐含了对自身文化即大众化自由社会中工业资本主义制造出来的资产阶级或中产阶级的生活方式进行批评的目的”，[12](p157) 起到了重塑人们的生活方向和改造人们观念的作用。当然，随着世界日益均质化，那种符合人类学家想象和情趣的原始或“野蛮”的社会越来越不可多得了，人类学的描述领域也从异域转向了本土，他们从主流社会生活之内或主流社会生活之外，寻求内在的差异。这种新的路径“不再通过唤起遥远的文化世界来注入对本社会的教训，而是力图在我们自己的社会世界中发掘文化差异。”[12](p189)
那么，将人类学的这种通过寻找差异进行文化批评的形式来进行法律的文化批评，在现实中国的情况下，有这个必要吗？抑或用民族志来进行法律的文化批评，是否是一种恰当和有力的形式。笔者认为，回答是肯定的。
第一，现实中国的法治热潮中需要一个冷静的旁观者，而法律人类学的文化批评正可以起到这一作用。
当今的中国，“法治”无疑是一个具有压倒性优势的社会强势话语，“依法治国”、“依法治省”、“依法治市”、甚至依法治山、治水、依法办事等时髦口号以理所当然、铺天盖地的强势态度走入了中国的城乡大小角落。而这种对法治的企盼和热情有演化为“法律迷信”、“法律万能”的趋势，导致了一种简单化的社会治理策略，不愿去追究问题背后更深层次的社会经济文化缘由：任何社会问题发生后，无论大小，人们往往把责任归结为相关立法不健全，媒体撰文也常以“急盼有关部门尽快制定相关立法”来收尾，公共管理部门以常“相关立法将尽快启动”来稀释社会公众的疑虑。由此出现了许多让人啼笑皆非的法律迷信的报道，例如，《南方都市报》报道一名十九岁女子杀死4岁女儿和11 个月的儿子的悲剧时，用“法律意识淡薄”、“法盲”来解释悲剧产生的原因，[14]很难让人相信，几千年来就流传的“杀人偿命”的常识非要将现代法律送下乡才能为一名受过教育的现代村妇所理解。
法律不能解决一切问题，社会科学的研究和人类历史的实践其实早就明确了这一问题，法网恢恢，在于其疏而不漏，历史的经验也证明了密不透风的法律可能不仅不能带来公正和秩序，反而可能是和人人自危的暴政（如崇尚法家的暴秦）相联系的；而我们现实生活中法律越来越多而反法治的各种乱象横生，也说明了这一问题。因此，法律迷信和法律万能不是对法律的真正崇信，而是对法治真正内涵的曲解，它导致对社会问题的简单化处理，使法治本身陷入不能承受之重。
因此，中国的法治热潮中亟需一个独立冷静的观察者和批评者，法律人类学则可以承担起这样一个职责，它独立于法学学科之外，高扬法律文化批评的旗帜，冷静观察法治热潮，它要让人们清楚：法律绝对是重要的，但法律决不是万能的，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[15](p1286)
第二，法律人类学通过法律的民族志写作，能够很好的承担起法律的文化批评的功能。
人类学通过寻找差异来进行文化批评，法律人类学进行法律的文化批评也不例外。我国幅员辽阔，存在广泛的地区差异，在新的时期，官方的马列文化、传统文化、民间文化、西方文化等各种文化激荡交流，种种差异会更加明显。然而，差异在现行的法治话语下是不受重视的，一直以来，我们更多强调的是国家法律和政策的全国性统一，虽有对某些地区如少数民族地区的特殊处理，但这只是小的调和，而没有从这种差异中反思主流法治话语的正当性。法律人类学则会从主流社会生活之内或主流社会生活之外，寻求内在的差异，通过民族志，直观陈述和展示法律多元、文化多元下社会治理结构的真实图景和文化隐喻，这种在深入田野调查基础上的展示，必定对主流的法治话语及法律政策形成强有力的反思和批评。
当然，现代社会的发展均质化倾向也比较明显，人类学包括法律人类学都应当抛弃泛文化的浪漫主义思维、企图在某个地方寻找一种理想化的生活，而应当在任何地方日常生活过程中来寻找一种重新和更好的组合的可能性。法律人类学应该发展出多样化的法律文化批评形式，为勾画法治语境下的和谐社会提供多种替代性的可能选择模式。
五、结语：法律人类学，做中国法治热潮中的冷静观察者
法律人类学这一学科，在其发展历程中，从初民社会的法律中找到了别样的视觉来论述法律与人类的关系，批评和反思西方法律的优越。而在中国法治的热闹和喧嚣中，更需要一个冷静的观察者，对“移植”来的中国法律与中国文化在运作中是如何作用和互动进行观察和反思。法律人类学以其传统，也许可以承担起这一职责，它以法律的民族志写作作为工具，以法律的文化批评作为目的和旗帜，做中国法治热潮中冷静的观察者。在以其实践化的研究风格对法律研究作出贡献的同时，也在中国学术中为自身谋得一席之地。
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原文出处：《广西民族研究》2006年第3期（总第85期）
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文章来源：社会学视野网: 2007-09-02
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