契约的隐喻——对一种国家学说的知识考古
朱苏力
论文摘要：社会契约论是16-17世纪出现的近代以来极有影响的一种关于国家的学说。为什么这种关于国家学说的理论能够取代传统的国家学说，其思想理论资源是什么，什么样的社会条件促成了这一理论在西方的发生、接受和传播。从知识社会学的角度，本文侧重分析在既定社会条件下西方社会关于契约的一般理论对社会契约国家学说形成的影响。
文章论述了在社会契约说提出之前，由于宗教神学的衰落和基于传统的国家在新的历史背景下需要加强国家权力等多种原因，当时的西方社会要求一种新型的国家发生学说来使国家权力的正当化和合理化。文章分析了当时可供利用的一种重要的传统的思想理论资源即一般契约理论的发展，特别是12世纪以后在欧洲社会中传播，并对一般的契约理论作了概括的理论分析。随后，以霍布斯、和洛克的社会契约学说为绝对主义和有限权力两种契约论的国家学说为代表，文章分析了社会契约学说与契约理论在模式和前提条件上的一致性，表明社会契约的国家理论与契约学说在原则上具有一致性。文章结论指出社会经济生活原则对国家学说的渗透，指出了国家理论的提出对于地方性知识的依赖和借鉴之必要，并因此指出“家国说”的国家理论可能具有的理论意蕴。
一位挑水工一天忽然想起：皇帝用什么扁担挑水?他的结论是，用金扁担!
——民间笑话
一、问题及其意义
自然法学派的国家观，特别是社会契约的思想是人类历史上关于国家学说的一个重要发展，也是国家学说的一个重要的流派。这一国家观念对于近现代的西方国家和法律的组织构成、功用分析具有极其重要的奠基性作用。今日，自然法学派的关于自然状态以及国家的社会契约论的描述在经受了许多学派的批评之后，[1]已经被众多学者放弃;即使如此，那种关于国家是一种社会契约的思想仍然存活在西方许多思想家的著作中，[2]更重要的是，这一观念已经溶入西方政治法律活动的实践之中，成为一种社会信仰，而这是难以凭借理论的否证就能使人们拒斥的。
然而，有一个问题仍然需要回答。这就是这种国家观是如何形成的，又何以能够形成一种社会的实践性话语。一些西方学者将之归于自然法学派的一些伟大思想家个人的远见卓识，他们个人的影响力;一些中国学者实际上也受到这种观点的影响。但是从接受美学理论的角度来看，一种思想之所以为人们所接受，与作者关系也许并不那么大，而是与读者的知识结构有关;将这一观点推及社会契约理论，我们则可以说接受社会契约理论更多与一个时代的需求、与这个时代人们的前见有关。因此过分强调思想家个人的作用或多或少有悖于马克思主义的经济基础决定上层建筑的基本观点。
但是，我们也不能简单地以经济基础决定上层建筑的原理来替代对社会契约国家观的发生、发展和接受作具体、细致的分析。这不仅因为任何原则只能为我们指出了一个研究问题的方向，提出一些需要研究的假说;真正的结论，必须是在分析研究之后。更重要的是，简单的经济决定论无法回答，为什么只是社会契约论成为这一时期占主导地位的国家学说，并影响了西方国家政治法律的实践。马克思、恩格斯曾多次反对简单的经济决定论，指出影响人们创造性活动的并不仅仅是经济因素，而且有许多承继下来的社会因素，包括思想的传统。本文正是在充分意识理论发生的经济、政治背景的重要性的同时，试图从知识社会学的角度探求作为一种国家学说的社会契约论的发生和接受何以可能(因此不必定是对历史的描述和真实再现，而是一种解说);并由此引申开来，探求思想传统、知识的社会结构，对一种理论的发生和接受同时具有的促成性和制约性影响。
因此，这一研究的意义并不在于或不限于以社会契约国家说的产生来例证马克思主义的一个基本原理。我选择这样的命题有其他的一些学术思考。首先，尽管许多西方学者使用了社会契约的观点来论证国家的合理性和合法性，但我们知道，在人类历史上这并不是唯一的国家发生论。在中国，国家的合理性和合法性在相当长的历史时期是通过家庭这个模式来证明的;国家被认为是家庭的扩大。尽管许多中国学者将家国说归结为中国传统国家学说的特点，但这实在是对出于对西方政治学说史的无知、盲点或为批判中国文化而虚构出来的一种政治迷思。无需仔细阅读，我们就可以发现大量的西方学者，包括本文将论及的社会契约论者都曾用家庭为模式论证过国家发生和国家权力行使的合理性。[3]这表明，社会契约和家国说都只是证明国家发生及其合理性的模式或话语之一，在这种意义上两者并不具有绝对意义上的和脱离语境的优劣高下之分。此外，在西方思想史上，社会契约模式也并不是唯一的模式。亚里斯多德的国家自然发生论，柏拉图的国家社会分工论，后来中世纪社会的神权政治理论，在自然法的社会契约国家发生理论占统治地位之前都在西方有很大影响。尽管社会契约的某些观点在现代西方之前也一直存在，但这种影响一直不大，最多只是理论之一。因此，为什么社会契约国家说会从默默无闻而在17、18世纪变得走红，取代先前的国家学说，并成为现代西方国家学说的基石?而在中国为什么一直都是家国不分的国家学说占主导地位?这些问题都是值得研究的。
分析这一问题的另外一个考虑是，近年来由于经济社会变革，一些中国学者也重新重视并强调社会契约派的国家法律学说。[4]无疑，重新理解、发掘这一学派的思想和潜在意义，对于我国的国家政权建设和法治建设都是非常必要的。但问题在于，在多大程度上，用契约说来解说国家和社会，能对社会秩序的建立和形成产生什么样的影响。
在本文中，我试图论辩，这种国家学说的兴起，是与西方的社会变革，与西方的契约文化传统，特别是资本主义发展时期日益普遍的契约经济的发展有一定的联系。从知识发生学上看，契约活动大量增加使契约成为人们日常生活中一种随处可见、无法避免的社会存在，它不仅成为构建新型社会关系和社会组织的一种可供资用的理论资源，而且把人们的思想作了新的“格式化”，为人们普遍接受以契约解说各种关系——其中包括国家——创造了一个社会接受的条件。据此，我更倾向于认为，社会契约的国家学说，主要是对秩序正当化的一种论说方式，而不是这种秩序的建立方式;当然这两者并不能截然分开，两者相互之间是有影响的。
因此，这也就意味着，作为理论资源，契约自由的思想并不是、也不可能是近代社会契约国家观的唯一来源。其他许多思想和社会现实的变化对近代国家观的产生具有一定的、甚至是更重要的影响，对以契约为模式的国家学说的产生和确认具有不可低估甚至是无可替代的影响。[5]换言之，仅仅有契约自由的思想也并不必然产生近代的社会契约的国家学说。然而，尽管如此，必须承认契约自由的学说为社会契约理论产生提供了根本的或基本的模式。
我的论文大致组织如下。首先，我将论述，在社会契约派出现前后，由于种种原因，社会要求一种新型的国家发生学说来支持国家权力的正当化和合理化。然后，在分析理论需要传统资源的前提下，我将简单分析契约自由原则，并对西方契约自由的发展作一个概要的介绍。随后的两节，我将以霍布斯、和洛克的社会契约学说为例，分析社会契约学说与契约说在模式和前提条件上的一致性，以此表明自然法学派的国家发生理论是与契约自由原则在理论上的一致性。最后，我还将就此研究的意义和启示作一些理论的分析和总结。
二、近代社会契约论发生之时代背景
自然法学派的社会契约学说的发生是时代的需求。在近代以前，尽管也有一些思想家讨论了“国家”产生的问题，[6]但国家学说相对说来并不象近代社会那么重要。这主要是因为在近代以前西方并没有形成统一的民族国家，除了一些以武力建立的帝国之外，大多数“国家”都是较小的城邦国。在中世纪，罗马教皇的权威至高无上，经院哲学论证了世俗的政权必须服从教会的权力。而既然政权要服从于神权，因此国家学说相对说来也就不具有近代以来那样的重要意义。同时由于传统的力量，许多起初似乎“不合法”不合理的事物都往往可以由于时间的流逝而获得其合法性和正当性;[7]因此，在中世纪，那种普遍的政权组织形式在欧洲不仅在地域上普遍存在，而且时间上是普遍存在，这就很容易为人们所习惯，成为一种“自然的”和理所当然的政权组织方式，不会受到疑问。
但自从马基雅维利之后，从16世纪开始起，西方进入了近代社会，或称之为现代社会早期。这一时期西方社会发生了一系列重大的变化。传统的国家学说不能适应新的历史条件的需要，提出了产生新的国家学说历史的要求，来为可能产生的新的国家组织方式和存在理由提供正当化的根据。
关于这一时期，许多后代学者指出存在对西方后代有重大影响的三个变化。[8]首先是科学的人文主义思想。这一时期首先出现了一系列极其伟大的科学家，如哥白尼(1473-1543)，开普勒(1571-1630)、伽理略(1564-1642)以及牛顿(1642-1727)。这些伟大科学家的发现——如地心说、关于行星运动的三大定律以及关于物理运动的一些基本定律和规律——并非有意对宗教神权提出挑战，[9]但他们的研究成果却事实上对宗教神权的一些基本假设或信仰提出了挑战，因此危及了教会的权力和神权，并进而危及了基督教教义中所规定的社会秩序的合理性。因此，即使当时一些主张宗教改革的思想家和政治家也纷纷谴责哥白尼的日心说。[10]
不仅作为社会秩序支柱之一的神学受到了挑战，而且其另一支柱――传统――也由于科学的发展也受到了挑战。例如，我们所熟知的关于两个铁球同时着地的故事。不同重要的物体的自由落体速度是不同的，这是自亚里斯多德以来的信条，一直无人怀疑。而伽里略却怀疑了，并以实验证伪了传统的教条。这表明仅仅是传统不再能成为秩序的基础。 这种科学的人文的思想，不仅体现在自然科学中，而且反映在社会思想和人文研究中。从马基雅维利的《君主论》开始，学者和思想家开始用人的眼光来观察世界，主张尊重事实，并力图摆脱宗教的眼光。而社会也在日益世俗化。例如，霍布斯在《利维坦》的前十章中对人的分析所用的完全是用运动定律。斯宾诺莎在《伦理学》中则采用了几何学的推理方法来研究哲学、构造体系，在他那里，神等于自然等于实体，结论实际上是没有神，实体是由自然律决定的。[11]尽管今天我们对那些近乎奇谈怪论的结论或论述方式感到十分荒唐，但正如罗素在论及科学家时所说的，这里重要的问题不在于他们具体提出了什么，相信了什么，而在于他们是如何和为什么相信的。[12]换言之，重要的不是他们的结论，而在于他们的世界观和方法论，以及这种世界观和方法论隐含的社会变革的因素。
不仅科学人文主义对宗教神权提出了挑战，而且教会内部也对罗马教皇的神权提出了挑战。这就是当时第二个影响深远的社会现象，宗教改革运动。这虽然是一个短暂的历史运动，然而对后代有很大影响。当时欧洲的宗教精神还很强大，人们普遍信仰上帝和教会，把个人的拯救寄托在上帝和教会身上。但是马丁·路德(1483-1546)在德国和加尔文(1509-1564)在英、法、苏格兰都提出了并论证了个人信仰自由。他们仇恨罗马教皇，各自建立了自己的宗教组织，对宗教进行了改革。[13]这种做法尽管是出于宗教的原由，但客观上对传统神学的权威的破坏、确立个人的思想自由和经济活动自由起了重大作用。马克思因此称路德破坏了对权威的信仰，而恢复了信仰的权威。[14]因此当代西方马克思主义思想家，著名学者弗罗姆说路德的学说是现代社会中政治自由和精神自由，以及政教分离发展的一个源泉。[15]而韦伯认为卡尔文的新教伦理促成了近代的资本主义精神，开始了一个近代的理性化的过程。[16]
第三个极其重要的社会现象是强调国家主权。这是一个在新的历史时期下出现的一种社会政治现象。“中世纪社会的经济和政治组织的有效性几乎完全局限于本乡本土。这是交通工具不发达必然带来的后果。幅员辽阔的领土是无法管理的，除非采取联邦制，允许个地方实体有广泛的独立性。贸易也主要是地方性的，甚至在有些地方贸易只限于某些特定的商品，经过固定的路线运到被垄断的港口和市场”。[17]这种地方性的有效经济和政治组织，显然不能适应商人们的要求，不利于资本主义发展的需要。因此，一方面为了反对教会对政治权力的干预;另一方面，为了避免战争和发展资本主义经济，建立统一的市场，商人和市民阶层都要求建立一个强大的、统一的世俗国家;“到十六世纪，所有王国政府都有意识的执行一项开发国家资源、鼓励国内外贸易和增强国力的政策”。[18]政策的转变必然要求权力组织形式和运作方式的某些变化，并要为这种变化提出一种正当化的理由。
因此，早在15世纪末16世纪处，马基雅维利就主张国家的统一，甚至主张用武力建立一个中央集权的君主制。[19]博丹(1530-1596)更加全面地阐述了国家主权的重要性，他认为主权是在一个国家内进行指挥的绝对的永久的权利;主权是国家的最明显的标志，没有主权，国家就不成为国家。国家主权具有永恒性，本质上属于国家而不属于政府，政府是可以变化的、更替的，但国家是不变的;主权又具有无限性，即在国家的范围内，主权绝对支配自己国家和国家的臣民;主权还具有至上性，主权不受法律的约束，相反是法律的渊源。[20]其他思想家如格劳修斯也认为所谓主权就是说这种权力的行为是不受另一种权力的限制，其行为不会为任何其他人类的意志随意认为无效。其后的霍布斯等人也都讨论的国家主权的至高无上和不可转让。[21]
不仅是理论上如此，而且在实践上在西欧各国当时也先后出现了近代的专制政体。到十六世纪初，君主专制政体已经成为或将很快成为西欧普遍的政体。中世纪的机构体制到处都正在土崩瓦解。[22]
中世纪机构体制的土崩瓦解反映了社会发展的需要和国家政权组织方式变革之必然，但是这种变革至少在变革初期并不能自发地获得合法性，即获得人们的下意识地并习惯性地认可和认同，因为它与传统的理论和实践都是相悖的。新的政治秩序的建立，需要一种合法性，必须要有所论证，要形成一种新的理论话语和实践话语的互动。人们不能仅仅主张国家主权至高无上，或主张重新构建政治秩序，而必须以一种当时的人们容易和能够接受的且比较便利的方式论证国家主权为什么是至高无上的，如何构建，基础是什么。但是，在当时的神权衰落、人们对传统提出疑问和挑战的环境下，思想家不能采用传统的神学来作有效论证，他们也不能仅仅声称、甚至无法声称传统就是如此。因此，这种论证就必须是“理性的”，诉诸于人们的常识，同时又依赖于人们现有的想象力和创造力。[23]人文主义和科学的发展、科学原理的发现和科学方法的发展、世俗商业文化的发展为这一种新论证提供了一种比较有效的工具和有利的社会条件。
只要我们回顾一下从16世纪到18世纪这一历史时期，我们可以看到，在欧洲社会中出现了一系列思想家，他们面对传统的国家合法性理论话语丧失的现实，以世俗理性为指导，利用不同的思想资源，进行了新的社会设计和合法性的论证，并试图以这些设计方案重新塑造社会和国家。[24]而社会契约论的国家学说，从霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》到卢梭的《论人类不平等的起源》以及《社会契约论》都是这一时代背景图上的一笔。
必须指出，这一时期的思想家所提出的关于国家的理论构想的内容是非常不同的;在今天看来，有的是空想共产主义的，有的是资产阶级理想的共和国;有的主张绝对君主制，有的主张权力制约的民主制，有的主张人民主权;有些只是历史上的一个思想的浪花，而有的则似乎进入了现代以来西方社会的历史实践，成为今天仍在继续起作用的制度。但是如果我们不是用习惯的“空想社会主义思想家”和“资本主义上升时期资产阶级思想家”这样的标签来对所这些思想家进行分类，如果我们不是从事后来对之加以评价，而是将这一切思想论述都放在那个大的历史背景下，我们可以说，这些思想在当时都具有空想的性质。尽管从事后看这些理想的设计并不都成了空想，有的似乎成功了，实际实行了，另一些则因为没有成为现实而被我们今天的学者冠之为“空想”。这种区分是后来者根据其话语的绩效所作的分类，而在当时是不存在这种分类的。我们还可以发现，所有这些思想家都在提出各种新的国家学说，为国家存在的合理性，为国家权力行使的范围和程度提出某种论证;它们也都反映出这样一种潜在的思想，即国家不是神创造的;国家应按照人的理想、人的知识来设计创造，是可以从根本上改变的;理性是构造的原则。而其中形式最激进、激烈的重建就是革命。因此，从这个角度上看，从纷繁的理论中，我们看到的是一个法学和政治学的趋势，即重新构建国家学说，重新设计理想国家，重新为国家存在和发展提供正当化的理由。 任何一种学说的提出，尽管其中有许多完全是由于个人的想象力而具有原创性因子，但依据马克思的历史唯物主义，人的观念不可能是人的头脑中固有的，也不可能是从天上掉下来的。正如马克思、恩格斯所说的，的确，人们自己创造自己的历史，但他们并不是在自己随心所欲选定的条件下创造，而是在十分确定的前提和承继下来的条件下进行这种创造，这些条件和前提包括经济、政治和思想传统。[25]思想学说的创造也同样如此，即使在相同或相近的社会政治经济环境中，由于不同学者的经济政治生活、文化传统甚至教育不同，因此可供他们利用的理论资源也必然不同;正是依据了不同的资源，他们才构建出了不同的国家学说。
在这样个背景下，欧洲社会中已长期存在、并日益普遍化的契约实践和思想为一些后来被称之为自然法学派的社会契约思想家构建现代国家学说提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的思想理论资源。由于契约实践和契约思想都是社会经济生活的产物，因此，我们可以从这里看到欧洲社会中，作为经济活动的最基本的形式之一的契约对近代西方社会中国家学说的深厚而久远的影响。
三、契约和契约精神
在转向对自然法学派的国家学说的研究之前，我们有必要对西方社会中关于契约的历史实践和其中体现的思想加以分析。然后，我们再讨论契约及其潜在含义如何作为理论模式和理论要点影响了自然法学派关于国家的社会契约思想。
契约交易是一种相当普遍存在的社会现象，因此关于契约的思想在世界各个文化中都自古存在。但在西方，这种传统似乎格外强烈。在后来成为西方文化之“灵”的犹太文化中，圣经就被视为犹太民族与上帝耶和华的一种契约。而犹太人之所以受苦受难，一种传统的犹太文化解释就是因为犹太人违背了契约。这种思想在经由基督教的传播而进入欧洲大陆，特别是进入罗马之后，又通过罗马法中固有的契约思想而得到强化，或者反过来说强化了罗马法中的契约思想和欧洲人的契约意识。[26]
法学家一般认为，罗马法最早概括且全面地反映了契约自由的原则，并对后世西方的法律制度影响广泛而深远。在后来称之为民法法系国家中，在13世纪欧洲复兴罗马法时期，罗马法的原则就获得了普遍认同。在欧洲大陆，从12世纪玻伦亚大学研究和教授《国法大全》开始，此后在13世纪在意大利、法国、西班牙等国，14世纪在德国纷纷建立大学，把法律作为重要的或基本的科目。波伦亚大学开创时仅有的一个系就是法律系，其他大学也都设有法律系。而在各大学的法学教育中首先是讲授罗马法，其次才是教会法，至于本国法的讲授不仅地位次要，而且开始较晚。[27]与此同时，各国法学家都承认注释罗马法的注释法学派。“在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上了历史舞台，成为民法法系开始形成的标志之一”。[28]
在罗马法复兴和注释法学的背景下，形成了欧洲普通法(Jus Commune)，法学家把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时各国具体的社会实际，探讨和提出解决他们所面对的法律文书规则的各种方法。[29]即使后来随着西欧民族统一国家的形成和主权观念的兴起，这种普通法作为超越国家和地区而起作用的法律体系的地位衰落了，但它的影响却以新的形式维持、甚至加强了。这就是欧洲历史上的“罗马法的接受”。[30]
在英格兰，罗马法的影响尽管没有在西欧那么强大。但在都铎王朝(1485-1603)时期，由于欧洲的文艺复兴和罗马法复兴，罗马法也激起了英国法律界对罗马法的兴趣，并引起了罗马法知识的广泛传播，把罗马法原则运用到衡平法、商法当中去了。此外，也有一些学者在英国讲述罗马法。英国的一些著名的普通法权威法学家，布拉克顿、黑特尔顿、斐利摩尔均受到罗马法的熏陶。许多大法官也都熟悉罗马法。特别是英国商法的创制者曼斯菲尔德曾大量研究罗马法文献，他认为英国商法体系就是以罗马法，特别是契约原则为基础的。[31]马克思曾经正确地指出：“当工业和商业进一步发展了私有制(起初在意大利随后在其他国家)的时候，详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。后来资产阶级强大起来，国王开始保护他的利益，以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族，这时候法便在一切国家里(法国是在十六世纪)开始真正地发展起来了，除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法典为基础的。但是即使在英国，为了私法(特别其中关于动产的那一部分)的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。[32]
罗马法，特别是罗马法中的契约原则在欧洲的复兴和广泛影响，使得一般契约思想成为最广为人们所熟知的一种潜在的理论资源。由于这种思想是与日常经济生活中的许多基本活动相联系，因此，契约活动中所体现的思想在不知不觉中就渗透到普通人的心目中，而成为一种“理所当然”和“不证自明”的常规;随着时间的不断流逝，这种观念获得一种“自然”的合法性和正当性。并成为人们日常生活中处理相互关系的“天然”基本概念之一。
然而，即使契约成为人们日常生活中的一个基本范畴，这也并不意味着契约会自然而然地成为提出国家学说的原型，因为要从一般的契约到把国家想象为一个契约，这之间有一个巨大的鸿沟，因为在直观上这完全是不同的东西。要将这两个完全不同的东西沟通起来，并从中发现共同性，这在人们的思维方式上，必须有一种福柯称之为一种“异中求同”的欲望和能力。而福柯的一系列知识考古学研究表明，在16、17世纪中，在欧洲社会中的主导话语就是这样一种“异中求同”的欲望;这一时期的科学迷恋于“类似”，试图发现任何特定对象之间的彼此相似程度，并因此能建立一种“事物的秩序”。[33]因此，社会契约论发生在这一时期又是与这种占主导地位的“迷恋类似”不可分离的。
契约的常规性和这一时期的“迷恋类似”固然为社会接受契约观念并延伸到其他领域创造了条件，但这只是一个方面。人们会问，比如说家庭为什么没有成为新的国家学说的基础，因为在一定意义上家庭比契约更为常见，至少也与契约同样常见。因此，更重要的也许是契约体现出来的一些原则在某些方面适合当时思想家对其理想的社会和国家的一些朦胧想法，有助于澄清和强化了这些想法。因此我们还必须研究契约中所体现出来的一些原则或逻辑;只有在此基础上，我们才能看到契约原则在那些方面可能影响自然法学派的国家学说的构建。
一般说来，契约是一种交易各方为同时获得更大利益而进行的、基于平等地位的一种自由交易，并因此建立起一种权利义务关系。这是一种非常世俗和常见的活动。按照民法理论一般说来，契约或合同的原则大致可以概括为一下几个方面。
首先契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的，[34]每个人只对自己的行为负责。只有基于这样的基础上建立起来的关系才对订立契约当事人均有约束力，并由此导出契约必须信守的结论。其次，契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果。具体表现为：缔约与否完全听从当事人的自由决定;选择缔约方的自由，决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者包括作为立法者和司法者的国家，均应尊重当事人的自由合意。
除了强调自由之外，契约原则还隐含着交易各方的地位平等。这是契约区别以命令、服从为特征的行政管理的重要标志，是契约关系的内在要求。而且这一原则是与自由原则是相辅相成的。由于没有的双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。 上面两个原则是一般民法教课书中早已确认的原则。然而从制度和功能的角度来看，这种对契约的分析还是不够充分的。现代的法律经济学分析指出了契约的另一个特点，即契约是立约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。法律经济学分析认为，没有这一条件，无法说明，为什么人们会进入契约;而交易双方之所以进行契约活动，除极少数的特例之外，是因为交易各方都认为这一交易是有利可图的，而不是一方受损，一方获利。换言之，这是一种帕累托改进，即这种交易至少会使一方的利益有所改善。这是契约发生的前提条件。必须注意，这种“对双方有利”只是在交易前双方的理性预期，而不必定是交易的实际后果。在现实生活中，完全有可能会出现这样一种情况，即订立契约之时，双方的预期被后来的现实所打破，以致交易或契约一方无利可图、利益受损甚至双方的利益都受到损失。但即使这种情况，也并不改变契约的这一基本前提。[35]
根据上述分析，我们可以看到，契约具有世俗特性，隐含了平等、自由、功利和理性原则;以契约作为一种构建组织秩序的方式与中世纪秩序组织的神权色彩以及以命令为特征的社会和权力组成方式有根本不同。因此契约有可能成为一种新的基本模式来构建国家和社会。我将在后面的分析中显示，所有这些特点在社会契约论的国家学说中都明显地体现出来了，构成了这一学说的基础。 然而，上述条件的总和仍然只构成一种学说发生的可能性。要真正把一种经济活动的原则和方式升华到一种社会和权力组织方式，升华为一种比较完整的国家学说，不可能简单照搬一般的契约学说，而必须在理论上加以补充、修改、完善，并辅以其他必要的学说。这种工作是由许多自然法学家逐步完成的，这里不可能一一论及;本文将主要以霍布斯和洛克的自然法社会契约思想为范例，加以分析。
必须说明这种选择的理由，从古典自然法学派主张社会契约思想家来说，最有影响的也许就是霍布斯、洛克、卢梭，以及一定意义上的格劳修斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠。一般公认，霍布斯是近代社会契约说的主要创始人和系统阐述者，而洛克的学说对社会契约理论的确立和后代的政治实践的影响更为巨大。[36]相比之下，格劳修斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠则较少系统论及社会契约。最值得争议的也许是卢梭。卢梭无疑是最重要的自然法学派思想家之一，他甚至有一部著作题名为《社会契约论》。然而由于种种原因，许多学者认为，卢梭与其他自然法学派的学者相当不同。首先，卢梭自己就在著作中认为自然状态是一种假定，而不是如同霍布斯和洛克那样把自然状态和社会契约作为一种历史的真实来信赖。换言之，卢梭只是为了理论表述的方便，为了接近读者而运用了当时极为流行的自然法学派的那一套语言。[37]其次，卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》都谈到国家发生，但表现出强烈的不一致。[38]在前一书中，国家在卢梭看来是富人欺骗穷人的产物，不是一种契约的产物，因此是不平等的加深。而在后一书中，卢梭又规范式讨论了如何通过契约建立一个真正的人民主权国家。两者的不一致，使我们无法确认卢梭究竟是如何认识国家发生的。第三，卢梭尽管强调平等，但这种平等不同于英国式的平等。在英国，平等是在自由和独立意义上的，而卢梭强调社区情感，强调共同体，强调一个人首先是公民，才能成为一个人。由于这些差异，一些学者认为，卢梭是自然法学派的一个重要的转折人物，他既把自然法理论和社会契约说推到了高峰，同时又从他开始从根本上摧毁了原先的自然法传统。甚至认为卢梭是近代集权主义和民族主义精神之父。[39]因此，我经过斟酌，决定不以卢梭作为社会契约说的范例来研究。而集中分析霍布斯和洛克。
这种选择的另一个理由在于，在一个学派形成中，其理论的主要奠基人往往具有决定性的作用。因为他或她要提出的是一个全新的话语(如柏拉图、马克思、尼采、维特根斯坦等人)，或几乎是全新的(例如这里的霍布斯)。他或她将把一个原型作为隐喻延伸到一个新领域(例如，马克思的经济基础和上层建筑)，但既然这两者之间本来没有相似性——或者说人们还没有意识到那种他们后来习以为常的相似性——或具有无穷无尽的相似性，对普通人来说就很难理解两者的种种相似。[40]因此一种理论的奠基者第一次指出的那种相似性及其有关论述，就具有首先“格式化”和理论定向的作用。即使他仅仅指出了一个或某些相似点，但接受了这一隐喻的人们会在此后不断努力发现一些新的、不曾为首创者意识到的相似点。社会契约国家学说尽管不是霍布斯的独创，但他是第一个系统阐述者，因此具有特殊意义。而洛克，作为一个后来者，则从这一隐喻中发现了一些新的相似点。因此从这一角度，分析这两位作者具有理解理论是如何借助同一隐喻的不同侧面而演化蜕变的意义。
而且这两位作者在另一层面的近代国家学说分类上也具有代表性。霍布斯是近代国家学说中的绝对主义(absolutism)的代表，主张集权;而洛克是近代自由主义的代表，主张分权。因此，分析这两位对国家权力持完全不同主张的经典作家，并能够从中发现一般契约思想对他们的国家学说的影响，就更足以说明本文的基本观点，并给我们其他启发。 在下面的两节中，我假定读者大致熟悉霍布斯和洛克关于国家产生的一般观点，以节省篇幅集中讨论与本文中心命题相关的要点。
四、契约理论和绝对主义国家学说——霍布斯
霍布斯在《利维坦》的第13章“描述”了从自然状态到国家产生的过程。[41]对于我所要论证的本文中心观点来说，这些描述本身并不十分重要。重要的是揭示霍布斯如何借助了一般契约理论，却又将之隐藏在关于社会契约形成的“描述”中。前面已经提到，依据契约学说，契约之达成必须首先是对交易各方的预期都是有利的;其次，必须是他们理性的自由的选择，这种自由的理性选择必须是在平等的基础之上，这种平等包括交换的物品的价值上的大致平等。我将通过对文本细读和分析，证明这些预设条件都以某种方式隐含在他的文字叙述之中。 首先，要使契约可能，霍布斯必须论证，人在自然状态下是平等的。霍布斯在书中的确花费了相当篇幅论说大自然如何使人具有大体一致的身体的和精神的力量。[42]这似乎仅仅是在描述自然状态，但如果从他的理论构成来看，这种描述甚为重要。因为如果没有这种自然状态下人的平等，那么他就无法以契约理论来解说国家的发生。但问题是，在自然状态下人是平等的吗?我们不能未加验证地就接受霍布斯要求我们当作事实接受下来的这一假设。如果我们以现实的眼光观察社会，我们可以发现，现实生活中的人无论在身体上还是在智力、能力上都是有相当大差别的。作为一个清醒的、无情的经验主义者，霍布斯不可能没有观察到这一点。但是他从一般契约理论中感觉到如果要把国家说成是一个社会契约，他必须有这样一个前提。如何获得这一前提呢?作为经验主义者，霍布斯不能仅仅宣称在自然状态下人是完全平等的，因为这种宣称不仅有违经验，而且整个理论的基础都是空虚的。而要求他从经验上论证这一前提，他又显然有困难。因此霍布斯用了非常含混的论证来说明自然状态下人的平等。他论证说，这种大体平等表现为，即使那些弱小者也可以运用密谋或联合起来征服那些体力和智力上的强大者。[43]
这种论证明显是不充分的。因为我们无法以“人多力量大”这样的常识来证明所有的人体力上都大致平等，正如我们无法以“三个臭皮匠，抵上个诸葛亮”来证明臭皮匠的智力与诸葛亮的智力大体相等一样。而且这种论述本身就有些问题，如果要花那么大的篇幅论证自然状态下的平等，本身恰恰表明自然状态下的人并不平等。正如维特根斯坦和戴维森都说过，我们之所以说什么东西象另一个东西或要把什么东西看作另外一个东西，恰恰是因为在我们的心理上前者决不是后者。[44]那么，作为一个极为精细的大思想家，霍布斯为什么会犯这种常识性的逻辑推理错误，而又显得如此笨拙呢?我们只有从他论证社会契约论的国家说的总体结构之需要才能够得到比较满意的解说。这就是，霍布斯必须确立这样一个契约发生的前提条件，否则他的整个体系都将崩溃。当然我这里并不是说，霍布斯必定是有意“作弊”，很有可能霍布斯是无意间犯下了这种错误，因为他的全部注意力都集中在以一般契约说论述国家契约说，这种理论上的逻辑盲点是完全可能的。 霍布斯强调这种平等的重要性还在于，平等是自由表达意志，是放弃个人权利的前提，因此也是此后契约必须信守的前提。如前所分析的，没有大致的平等的，意志表达就可能是被迫的，那么契约也就可能不成其为契约，而只是一种胁迫的结果。因此，霍布斯的这一“大体平等”对其理论构建极其重要，尽管这一点并不符合人们的经验。霍布斯甚至在书中也暗示了这一点，他写到，“如果人生而不平等，那也由于人们认为自己平等，除了在平等的条件下不愿意进入和平状态，因而同样必需承认这种平等”。[45]由此可见，霍布斯是将这种平等作为社会契约的先决条件而构造出来的。
其次，在契约交易中，所交换的总是某种物品或对于某种物品的权利。那么在契约论的国家说中，如果真有一个契约，就必须有一种权利的交换。而在自然状态下，人们又能对什么东西声称权利呢?显然，连自己生命和安全都不能保障的请况下，人们很难声称自己有什么权利。而且权利在西方各国的词源学上一直都是同法律联系在一起的，特别是在英国实践上更一直都是与司法相联系的具体的权利;[46]换言之，没有法律就没有权利，没有救济就没有权利。那么在没有法律的自然状态下，如果以契约进行交易，那么又能有什么权利可供交换。这是社会契约论学者在试图以契约解说国家发生时必须解答的另外一个难题。为解答这个难题，霍布斯首先提出了自然法的概念，然后由此将安全、生命等成为一种与法律相联系的“权利”，这就是自然权利的思想。[47]由于每个人都有一些天赋的自然“权利”，因此，他们可以以放弃这些权利为代价而完成契约的要求。[48]显然。霍布斯再次为满足一般契约的要件而对所谓的自然状态下的人作了一番精心构造。
第三，契约的构成和履行还要求交易者有行为能力，也就是能够意思自治。试图以契约来解说国家发生，同样必须满足这个条件。霍布斯仍然以定义的方式避开了这个问题。他假定自然的人都有掠夺性和理性，把理性视为自然法的体现。[49]这种解决契约所要求的行为能力问题的手段，尽管在逻辑上是成功的，但经不起经验的验证。因为，一般说来民法上只承认只有比较成熟的人有完全的行为能力，即进行契约交易的能力;而实际生活中的个人，并不总是成熟的个人，因此有许多人不具有民事行为所要求的理性或行为能力的，如孩子或一些智力发育不足的人。在自然状态下——假定其存在的话，这种理性不足的人也必然存在，不可能一切人都有同样的理性，并因此同样具有行为能力的。但如果我们这样追究，霍布斯就无法完成他的社会契约说了。因此他通过界定人都是有理性的这样一种定义的手段，避免了这种尴尬，而使他的学说体系得以完成。
第四，我们在前面提到，契约之所以发生是因为在交易时对自愿交易的各方都有利。而国家作为一种契约，按照霍布斯的理论，恰恰就是如此。[50]霍布斯承认，在放弃自然权利、建立国家之后，在国家的绝对权力的严格统治之下，人们的生活不可能是很愉快的，不可能是完美的。但他认为，相比起来，这种国家统治之下的不愉快是比自然状态下战争状态、内战的恶、悲惨和灾难要更好一些。因此人们只能在自然状态和国家统治这两种状态下相比并加以选择。他指出，这一契约之所以有约束力并不是由于其本质，而不过是由于畏惧毁约后所产生的某种有害后果。[51]他实际上认为国家是一种必要的恶，是为了避免更大的恶，国家因此是一种功利主义的产物。
上面的分析已经表明，一般契约思想并不能自然而然地应用于国家发生及其权力合法性的论证问题上。要将这两者联系起来，需要按照一般的契约原则来对自然状态、自然状态下的人以及他们的签约过程补充许多假说，给定一些条件。因此，霍布斯的理论贡献就不仅在于他依据一般契约理论提出了论证国家产生和政府权力合法性的一种新路径，而且在于他几乎是处处都按照一般契约原则的要求细致地作了这些必要的论证。
不仅如此，即使在其他一些地方，我们也可以看到他对一般契约理论的利用。在此，我将进一步分析霍布斯的社会契约国家学说中的绝对主义倾向。通过对这一显然具有霍布斯个人特点的社会契约国家学说加以分析，我们可以看到，即使他那种非常个性化的理论也仍然是从一般契约理论层面上展开的，而不仅仅是对他个人偏好的率直表述。
许多学者指出霍布斯的社会契约论思想具有强烈的集权主义和绝对主义的色彩，并指出这种色彩在一定程度上是霍布斯所处的动荡不安、战火纷飞的时代和他的亲身经历的产物。[52]的确，更深刻地影响了霍布斯思想的是霍布斯的生活年代，这就是英国革命的动荡。英国从1640年内战开始，到1688年光荣革命，经历了将近50年的动荡。霍布斯的整个后半生就一直生活在这样一个动荡的年代里。这一动荡对他这样一个关注世事的思想家影响很大，决定了他对问题的判断和价值的选择。同时，由于霍布斯本人与英国革命中人物的特殊关系也影响了他的思想和生活的命运。他担任过查理二世的家庭教师，因此革命者拒绝他;而他的著作中又反映出唯物主义无神论，这又令保王党痛恨。他处于一种非常痛苦的、两派都不讨好的境地。
从时代背景来理解霍布斯的绝对主义国家学说思想倾向无疑是正确的，一针见血的。然而，这种一针见血又往往影响了我们对霍布斯作为一位思想家和理论家的深刻理解。霍布斯毕竟是一位思想家，而不是或不仅仅是一位政治评论家，不是一位理论上的机会主义者。[53]因此，即使霍布斯在表达他个人的判断、作出一个便利的政体选择的时候，他也必须以一种理论的方式，一种与其总体理论相兼容的方式来表达。否则，霍布斯就与其他同代政治家或政客没有什么区别，而不成其为值得学者反复研究的伟大思想家了。只要我们系统考察一下，我们就会发现，即使在表述他个人对绝对主义的信奉上，霍布斯也没有简单地、直通通地主张某种观点，他仍然坚持借助一般契约理论。 首先，为将国家权力集中到一个强有力的统治者(君主或者议会)手中，霍布斯的论证是：建立国家的契约只是人们相互间的契约，而不是主权者和臣民之间的契约。[54]换言之，主权者只是契约的证人和监督者。这样一来，由于主权者不是契约的一方，因此不受契约的制约，也不存在不遵守契约的问题。这就成功地运用了一般契约的观点来论证他针对当时情况而主张的那种绝对主义的思想。他既保持了理论的统一性，同时又具有实践的意义。
此外，霍布斯作为思想家还看到，以一般契约理论构建的国家理论具有一个重大的弱点：这可能为社会的动荡不安留下一种借口。因为一般的契约总是可以撤销的，日常生活中也常常发生种种毁约行为。如果这个问题不解决，那么依据社会契约思想建立起来的国家就很可能流于形式，因为人们随时可能以各种借口而拒绝执行社会契约规定的义务，从而社会发生动荡，不能建立起他所希冀的稳定社会。因此，如果国家的确是一个契约的话，那么它就必须不同于一般的契约，国家必须是一个长期稳定的契约。这个问题同样是一个霍布斯的难题：他仍然必须保持理论上的一致，要以一般契约理论或观点来传达一个政治价值判断。霍布斯指出，国家尽管是人们契约的产物，但这个契约实际上与其他契约不相同。一但这个契约签订之后，不经作为契约监督者、证人的主权者的同意，这个契约就无法重新签订。[55]这种论证不仅符合当时流行的契约(covenant)实践，[56]而且在理论上也能够成立。其次，他还指出，由于这一契约是多数人定的，个人必须服从大众，因为当一个人签订社会契约本身，就隐含着他必须服从大众的意见。因此，一个立契约者只有两种选择，要么服从主权者(这个主权者可以是国会也可以是君主，在霍布斯看来，这是无关紧要的)的命令，要么回到先前的战争状态中去，而在战争状态中，一个人即使被他人杀死，也没有什么正义不正义的问题。[57]因此霍布斯说，在订立契约之后，失约就成为不义，而非正义的定义就是不履行契约。[58]霍布斯再次运用一般契约理论成功地克服了他面临的难题，同时保持了理论的一致性。
他还认为，一旦社会契约订立之后，无论主权者作了什么，都不可能是不正义的，因为正义不正义只有在存在主权者的情况下才可判定;在自然状态下，不存在正义或不正义的问题。他认为如果一个人要抱怨主权者的行为，那么他首先应抱怨他们自己，因为是他自己签订了契约，将权力交给了主权者。这种论证固然可以视为霍布斯为统治阶级辩护。这和契约实践和理论是一致的，即人们不能因为发现履约对自己不利而拒绝履行已经签订的契约。
这样，霍布斯利用一般契约学说不仅对国家的发生作了合乎逻辑的契约化分析，而且从一般契约的实践和理论为他的绝对主义国家理论作了正当化的论证。[59]他保证了他理论体系上的完整性和一致一性，使他的社会契约论在逻辑上和范式上都相当完整和自恰。
五、契约理论和有限权力国家学说——洛克
霍布斯的契约论的国家学说固然在理论上是完整的，但是，我们可以看出，他的这种理论具有一个潜在的重大弱点，即对主权者的权力没有限制。尽管从霍布斯的时代看来，社会安定具有首要的重要性，因此这种理论具有实践上的合理性;但这种实践的合理性同时也就是其局限性，即当社会条件发生变化时，这种合理性就会失去其普遍的可适用性和意义。随着1688年“光荣革命”的胜利，1689年英国国会通过了英国宪法的重要组成部分——权利法案，确立了君主立宪的一系列重要原则;12年后，1701年又通过了王位继承条例，该法律扩大了国会的权力，限制了君主的权力，在一定程度上完成了分权共治。英国宪制的变革表明英国人在实践上和理论上都不能接受霍布斯的那种绝对主义的国家学说，而需要一种能确立“资产阶级的妥协”并加以正当化的理论，以此来限制君主的绝对权力，同时也限制议会的绝对权力。
创造这样一种理论当然可以利用许多理论资源。西方历史上的混合政体理论就是一种资源。但仅仅恢复这一理论还无法满足当时的需要，因为混合政体理论固然可以用来限制权力，但其所限制的权力还仅仅是政治体制内的权力，它并没有指出应当保护当时新兴的资产阶级的权利，以及在国家——无论是君主还是议会——侵犯了这些权利时，人们可以如何行为。在这种历史条件下，显然需要一种不同于混合政体理论的新的正当化理论。这是一个艰巨的理论任务。洛克，这位“光荣革命的辩护士”和“1688年阶级妥协的产儿”[60]，成功地承担了这一任务;他再次从一般契约理论出发，提出了一种有限权力的国家学说。正因为此，尽管洛克的理论的实际后果是为已经形成的混合政体辩护，但后来学者并没有称洛克为混合政体理论家或思想家，而称他为自然法学派的社会契约论思想家。这种区分是恰如其份的。
洛克的思想忠实地反映了光荣革命的精神。他在光荣革命后写下的《政府论》，从一般契约理论为这一革命后的现实作了正当化论证。这部著作的目的在于证明政府是人们自由契约的产物，统治者也是契约的一方;因此，当统治者违反契约时，人民有权起来重新建立政府，但这只有在人民的基本权利受到威胁时才能这样做。
就运用契约理论来论证国家发生来说，洛克所需要做的工作远不如霍布斯那么巨大，那样富有原创性，因为霍布斯已经为他创立一个社会契约国家发生学说的基本模式，并创造了一整套术语和概念。洛克所需要做的只是调整霍布斯的理论框架，强调或发现契约与国家的其他相似点，对霍布斯的某些观点加以重新阐述以适应当时的社会现实和人们的政治需要。[61]也正因此，在这一节中，我将不再重复前一节中对霍布斯的那种系统分析。而将焦点集中于洛克的社会契约论的特点。
洛克在许多方面都完全重复了霍布斯，例如，在人们进入社会生活之前，曾有过一个自然状态;在自然状态下，人是自私的和有理性的;由于理性，人们受到自然法的调整;在自然状态下，人们享有自然权利;但为了获得更大的利益——洛克认为为了消除自然状态下的不便——人们理性地、自愿地作出建立国家的选择。[62]
与霍布斯相比，洛克的根本不同点在于，他认为自然状态是一个完备无缺的自由状态。[63]这种论述与霍布斯似乎形成鲜明的反差。但其实相差并不那样巨大。仔细读《政府论》下篇，我们就会发现洛克所说的“完备无缺”的自由指的仅仅是自然状态下的个人自由，这里的自由并不一定具有目前中文“自由”一词所具有的那种褒义，并因此是可欲的，而是如后来许多学者曾指出的那种可能使人感到孤单、不安全、不确定因此产生焦虑的自由。[64]在洛克看来，实际上人并不仅仅需要自由，而且需要合作、互助、秩序、权威以保证安全，所以他说自然状态是“一种尽管自由却是充满了恐惧和经常危险的状况”。[65]洛克之所以强调这样一种自由状态，必须从他的社会契约理论总体上才能把握。
洛克与霍布斯两人的思路完全一致，他们都意识到，要使契约学说能够解释国家的产生，那么就必须假定一个人人平等和自由的自然状态。洛克强调自然状态下人的自由决定和平等地位，即没有人享有比他人更多的权力。既然人都是平等的、独立的，那么任何人都不能侵害他人的生命、自由和财产。[66]这是洛克的社会契约发生的前提。
但洛克的自然状态下的抽象自由平等却更好地避免了霍布斯的自然状态下具体的和经验的自由平等可能引出的难题。上一节分析霍布斯时我已经指出，霍布斯论证的是自然状态下人们身体和智力上的平等，并从中引出了自由，但这种平等在经验上是难以证明，也不令人信服。洛克则在高度抽象的层面上强调了自然状态下人的自由，并从中引起的平等。由于抽象，洛克就避免了霍布斯的那种经验证明上的困难，却似乎更成功地构建了社会契约发生的前提条件。 但是如果自然状态是完好的，那么为什么还要通过契约来建立国家呢?建立国家人们对订约人有什么收益?洛克指出自然状态下的自由有一些缺陷。这些缺陷就是(1)没有法律——在自然状态中，缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律作为人们共同接受和承认的是非标准和裁判他们之间纠纷的共同尺度;(2)没有裁判者——缺少一个有权依照既定法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者;(3)没有执行法律的权力机构——缺少权力来支持正确的判决，使之得到应有的执行。[67]概括说来就是缺少法治。由于上述缺陷，洛克认为，人们无法长期在自然状态下生活;为了保护他们的生命、特权和地产，人们相互协议，自愿放弃他们的部分自然权利：放弃做自己认为自己合适做任何事情的权利，即放弃自己确定是非标准的权利和按照这种标准去行动的权利;放弃自行处罚违反自然法则之罪行的权利。这些被放弃的权利交给了订约者中被指定的专门人员，由这些人按社会全体成员共同同意的规定行使。因此，社会契约的功利就在于享受这种法治带来的利益。洛克认为，尽管国家的建立使人们放弃了不受任何上级权力或法律约束的自由，但人们获得了在国家下的自由，即法律保护和约束下的自由;因此，国家的建立并没有改变人们的自由和平等，而人们在享有自由平等之外还有额外的收益，即纠纷解决之便利。这是契约之所以发生的根本原因。 就分析过程来说，洛克的这些分析与霍布斯的分析并没有太大差别，洛克不过是以同样的语式从不同的角度论述了国家发生的正当性和合理性。但要点在于，由于对自然状态下的自由的描述和缔约方的确认不同，在运用一般契约理论提出国家学说时，洛克在理论上获得了更大的回旋余地，更便于解决他所希望解决的现实问题，达到他所希望实现的政治格局。
首先，他所描述的自然状态下的自由平等，特别是人们在自然状态下享有生命、自由和财产权，为建立国家确定了一个基本的限制，那就是国家必须保护财产，保护人民的和平、安全和公共福利，保护他们的生命、特权和地产。换句话说，既然人们在自然状态下已经有了那些自由，如果国家不能提供新的便利和自由，那么人们就没有理由要进入国家呢?在霍布斯的自然状态下，一切人对一切人的战争，人们不享有那种完美的自由和平等，不享有生命、自由和财产权;那么通过社会契约建立起来的国家就没有义务要充分保护这些权利，国家仅仅保护人的安全，人们就获益匪浅了。这样一种理论显然不能适用资产阶级的政治经济要求。而洛克的自然状态给社会契约建立的国家确立一个新的基本下限，更适应资产阶级要求政治社会中政治经济自由和平等、保护私有财产的需求。由此我们可以认定洛克的自然状态是为限制国家权力而精心构造的。 其次，这种描述从功利上为洛克的人民革命作了铺垫。如果自然状态象霍布斯所说的那么悲惨，那么即使人们在国家的统治下非常不幸福，人们也不可能愿意撕毁契约，回到那种“一切人对一切人战争”的自然状态下。而在洛克的自然状态下，人们仅仅是生活有些“不便”而已，因此，如果在国家的统治下人们的基本权利得不到保障，那么人们不仅可以而且愿意废除原来的契约，回到自然状态，然后重新协议建立新国家。
第三，洛克的社会契约说也为革命之正当性作出了论证。他用一般契约的关系来类比统治者和人民的关系，从而认定统治者也是契约的一方。[68]这样一来，如果统治者不能保证人民的基本权利，那么依据契约理论，统治者就是毁约;作为缔约另一方人民因此也就进行革命。这里，我们也可以看到，他对自然状态下的人们的境地的描写，在此刻已隐隐地转化为契约的具体条款，成为衡量统治者是否违约的标准，成为衡量国家是否合法、合理的标准。 第四，洛克对以社会契约建立国家时人们所放弃的具体权力的描述，还进一步为他的权力分立理论奠定了基础。必须首先指出洛克之所以提出主权分立，首先出于政治动机，即要制度化光荣革命所确立的权力分配。但正如前面分析霍布斯时我所提到的那样，洛克作为理论家又只能而且必须将这种权力分立的必要性和可能性融化在他的社会契约理论之中，而不是与他的理论相分离。在论证这一点时，他仍然借助了他对自然状态和社会契约的重新描述;这就是他描述了在自然状态下，除了其他权利外，人们都有两种权力，即决定作什么事的权力，和实际做什么和如何做的权力。他认为这两种权力就是立法权和执行权的来源和基础。[69]尽管，一个人决定做某事和具体做某事的区分是不能、至少是很难划分的，从经验主义和功利主义的角度看(而洛克是经验主义者，并在一定程度上是功利主义者)，这种划分甚至是没有意义的;[70]那么洛克为什么要做这种与其哲学体系有矛盾的划分?我只能说这种区分对于洛克构建国家学说是有意义的，对当时的英国政制则有现实的意义，即他表明这种分权是对自然状态下人们所拥有的权力的概括，是人们为达成社会契约所放弃的权力的抽象;这样，自然的权力区分可能使他的分权理论获得更大的理论上和逻辑上的正当性的。
从以上分析，我们可以看出，洛克在为1688年光荣革命后的英国政权作辩护时，仍然极力运用一种一般契约的理论。他在霍布斯所提供的理论框架的基础上，成功地通过重新描述自然状态、自然状态下人的权利地位以及建立社会契约的目的而达到了这一点。他的重新描述，并没有改变一般契约理论的基本要件和精神。也许他的唯一重大的发展，就是调整了契约各方，从而把主权者从一位契约的监督者的地位落实到契约一方当事人的地位。但即使如此，他的理论框架和原型仍然是普通的契约理论。 六、结论和思考
在进行了上述的分析介绍之后，我们再回头考察自12世纪以来在欧洲流行的关于契约的一般思想和16-17世纪自然法学派的社会契约论国家学说之间的关系，我们就可以看出一种深刻内在联系，同时也为我们的研究提供了一些重要的启示。
首先，民商事上的契约理论和作为国家学说的社会契约论尽管适用范围不同，但其基本的理论结构框架是一致的，两种理论都是以当事人地位的平等和自由为前提的。而无论霍布斯还是洛克在其他方面对自然状态的描述有何重大区别，他们都小心翼翼地不摧毁这两个基本点。 其次，这两种契约论尽管所追求的利益不同，但都带有强烈的功利色彩。一般契约所追求的是民商事的利益，而社会契约论所追求的是一种极为抽象的、普遍的社会利益。但归根结底，两者都以获利为目的，并且对当事人各方都有利。契约原则的活力也许正在于此。社会契约的国家论，把国家变成了一种人们追求其自身最大利益的工具，不仅使原来更多属于贵族阶层的政治活动与一般平民世俗特征的契约活动相吻合，从而为资产阶级进入政权作了多重正当化准备，而且也适应了当时对国家理论的需求。这就使得霍布斯和洛克的这一明显带有英国的地方性色彩的社会契约理论在一个资本主义日益发展、资本主义精神迅速传播的时代很快获得了一种普遍的意义。正是在这种意义上，我们也许可以说，社会契约国家学说的获得影响，也许不是由于这种学说比传统的国家学说更为正义，而在于它具有强烈的功利色彩，这种色彩适应了一个功利的时代。而一般契约理论之所以可能成为一种国家学说的基本模式，也许就在于它的这种理论意蕴。
第三，如果这一分析是成立的话，那么就再次从一个方面证明了马克思关于经济基础决定上层建筑的深刻判断。然而，这一分析又不只是在对马克思论断的注释，而是细致化了这一论断。这一分析表明大量的经常性契约交易活动使契约原则首先成为社会经济生活、民商事活动中的核心原则，然后在进一步渗透到国家学说，进入政治思想和实践领域之中。 第四，我们也可以看出，社会契约的国家学说并非什么不证自明的永恒原理，而是与特定的经济生活方式相联系的，是社会需要的产物。我们当然不应否认其在历史上的重要意义，但同时也不应过高地将之视为一种绝对合理的国家学说。它的合理性就在于它与一定的社会历史经济活动相联系。这对我们今天批判地借鉴考察西方的国家政治法律学说是有启示意义的。
因此，从更广阔的理论层面上看，本文的研究表明，在一定层面上，我们可以说到目前为止的一切的国家学说都是某种系统化、理论化的隐喻。包括家国说和社会契约说以及19世纪末以来出现的有机体说和功能主义和结构主义说的各种国家理论都是一样的，它们都是运用了当时时代人们最易理解、意蕴丰富的原型来系统地和理论化地解说国家这个复杂的社会现象，都是一种自成体系的话语，是证明国家权力行使合理性及其局限性的一种方式。因此，我们可以并应当重新理解中国传统的那种家国一体的国家学说和西方传统的神权政治的国家学说在历史上的意义和合理性，重新理解中外历史上的许多法律思想的历史合理性。从一定视角上看，社会契约论成为西方近代国家的理论基石，并不是因为传统的那些国家学说错了，或社会契约理论更正确或更真实地反映了国家的历史发生和发展，而更可能是由于其他学说所借助或依据的原型无法或未能提出适应商品经济发展的现代社会的意蕴。 因此这一研究也表明，理论总是具有地方特色的，一个能为人们广泛接受的理论必定具有地方特色。契约论的国家学说之所以能在近代西方发生，恰恰是因为这些思想家生活在一个契约交易活动日益增加的时代，他们利用了他们最容易得到、最便利的、同时也是普通人最常见因而也最容易接受的思想资源，他们以此为基础进行了理论化、体系化，从而实现了国家学说的发展。而西方社会之所以在众多的国家学说中接受了这一派理论，就是因为契约实践和契约精神培养了一个广泛的社会接受群体。在这个意义上，我们看到本土的理论资源是具有创造力的。在这个意义上，中国学者有理由依据自己的资源创造新的但更富有解说力、更易为人们所接受的国家学说。
我强调可以利用本土资源创建新的国家学说，又强调社会契约论不是永恒真理，但这并不意味着我认为契约论的国家学说已经过时。从洛克的例子中可以看到，一个隐喻可能对不同的作者有不同启发，因为任何一个“东西”都可以以无穷无尽的方式与另一个“东西”相似，因此有创见的思想家并不仅仅重复前人已发现的相似性，进入一种简单的重复过程，而是可以发现新的相似性。必须指出，这一逻辑也同样适用于家国说。当然在此不可能详细展开关于中国传统的家国说的理论意蕴，那将是另一篇文章任务。我仅仅想指出，家长制并不天生具有我们已今天习以为常的那种贬义，作为国家理论的家国说之所以被认为应当废弃仅仅是因为我们把家庭同一个其实在家庭生活中并不经常出现的现象或形象——武断、粗暴的父亲——联系起来，并将之固化了。而家庭并不仅仅意味着父子关系，还有母子关系、兄弟关系等等;父亲也并不都是，甚至大都不是武断粗暴的。即使“家庭”这个概念也不是恒定的、普适的。文化人类学的研究表明，家也是一种文化的产物，甚至血缘关系也并不总是构成家庭的必要条件(只要想一想收养子女的家庭，想一想同性恋家庭)。[71]那么，为什么我们只能从家这个隐喻中发现一种我们今天认定应当否弃的东西呢?当我们批判家国说之际，也许恰恰反映出我们理念中的“家”就是并且也仅仅是“父亲说了算”;因此，从另一个层面看，我们的这种批判其实正是在另一个意义上强化、正当化和合理化着我们试图批判的那种家庭关系。如果我们从其他方面或多方面来理解家(例如“温暖的家”，“四海之内皆兄弟也”以及“严父慈母”等等)，以这样的家作为隐喻提出或发展出一种国家学说，是否会发生一种化腐朽为神奇的力量?!
我并不是在主张以家庭为隐喻来重建我国的国家学说，上述分析而仅仅是试图指出我们习惯思维中有许多需要深刻反省的盲点或荒谬，同时也指出我们理论发展的潜在资源和可选择性。我之所以持这种比较消极的态度，理由之一是我认为任何一种国家学说的确立最终都基于接受者的习惯，这时原来的隐喻就变成了一种字面真理，[72]而不是由于某个人的标新立异或理论言说。而另一个理由是，如果不适当地利用任何一种本土资源，或者过分依赖基于任何一种隐喻的国家学说，都同样可能限制人们的想象力和理论创造力。其实国家学说最重要的是要研究国家本身，而不是研究提供这一研究思路的那个原型或隐喻。霍布斯、洛克的例子都表明，一般契约理论都只是提出他们各自国家学说的工具，因此都随着他们理解感受的社会需要而调整。如果忘记了这一点，将契约、家庭、有机体或其他任何一种隐喻无限推延、绝对化，将之作为普适的绝对真理，都同样会使学者放弃对国家本身的研究，而专注于隐喻，削足适履地用原型套国家，其结果必然会使对国家的研究或国家学说的发展陷入困境，甚至会造成政治实践上的困境。国家就是国家，任何隐喻也仅仅是隐喻，说国家象什么，恰恰是因为国家不是那个“什么”。[73]因此，我们也许应当想一想本文开头所引的那个笑话中所隐含的双重意蕴。
1995年6月-12月于北大蔚秀园寓所
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* 原载于《中国社会科学》，1996年4期;原名为《从契约理论到社会契约理论》。
[1]其实，在自然法学派学者当中，已经开始对自然法学派的国家发生理论提出了批判。其中最典型的是卢梭。尽管卢梭也写到了“自然状态”、“自然法”、“社会契约”，但卢梭自己就认为这是一种假定，一种推理的便利。他强调的自然状态和自然法与霍布斯和洛克都非常不同，例如，卢梭强调自然状态下人们的团体感，而不是霍布斯和洛克等人的个人性，他强调感情而不是理性。有关的分析，参见，萨拜因，《西方政治学说史》，下册，刘山等译，商务印书馆，1990年。在卢梭之后，有休谟的批判，有英国保守主义伯克对自然法学派国家发生理论的批判;伯克就认为，如果国家是一种社会契约的话，那么也是各代人之间的一个契约，这一观点实际上否认了社会契约的理性创造国家说，而趋向于把国家视为一个历史发展的自然产物，是由特定的环境、条件、性格、气质以及人民的道德、民俗和社会习惯所决定的(参见，Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1955);而另一位著名英国思想家弗格森则明确指出，“国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”(《文明社会史随笔》，转引自哈耶克，《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页7。)。此后还有历史法学派的批判(参见，梅因，《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年)，功利主义学派的批判(参见，边沁，《政府片论》，沈叔平等译，1995年)，以及实证主义学派的批判。所有这些学派或人物都从不同的角度证明了自然法学派观点的不能成立。
[2]当代最著名基于社会契约论的研究，也许是罗尔斯的《正义论》(谢延光译，上海译文出版社，1991年)。
[3]例如，柏拉图在《法律篇》(见，汪子嵩等著，《希腊哲学史》，卷2，人民出版社，1993年，页1112-1113)、亚里士多德在《政治学》(“君王正是家长和村长的发展”，《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，页6)，都是以家庭为模式讨论了国家;据语源学考证，希腊词“王”源于梵文的“家长”一词(转引自，亚里士多德，同上，页6注2);又如洛克(见《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页69)、休谟(在君主制下，“国王安居于他的臣民之中，像父亲生活在自己的孩子之中一样”。“谈公民自由”，《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆，1993年，页59)。美国人则称华盛顿等人为“国父”(Founding Fathers)。即使在19世纪末20世纪初，美国总统西奥多·罗斯福也认为随着美国社会的工业化，美国总统的职责也应发生变化，他把总统理解美国的“管家”，而不能“无为而治”;显然这个管家背后的隐喻就是国家即家庭。参见Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison and Herman Belz, The American Constitution, Its Origins and Development, 6th ed., W. W. Norton & Company, Inc., 1983, 页421。
[4]例如，李仁玉、刘凯湘：《契约观念与制度创新》，北京大学出版社，1993年。
[5]例如，马克思和许多思想家都论证过摆脱了封建约束的独立个人是现代资本主义发生的重要条件(例如，Erich Fromm, Escape From Freedom, Avon Books, 1965, 特别是第3章)。而这也是社会生活普遍契约化，以致社会契约论得以产生的重要条件。
[6]例如亚里斯多德的国家自然发生论(《政治学》，页7以下)，柏拉图的社会分工论(参见，《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，页58以下)。又如圣奥古斯丁的两个城市的学说。
[7]许多学者都指出了这一点，例如伯克(参见列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编，《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835以下)，萨维尼也曾指出“一切‘所有权’都是因‘时效’而成熟的‘它主占有’”。转引自，梅因，同前注1，页144。
[8]例如，Bertrand Russell, A History of Western Philosophy, A Touchstone Book, 1972;萨拜因，同前注1。
[9]例如，哥白尼由于顾忌日心说与教会传统说法的矛盾，因此他一直等到他去世那年才出版他的著作，并且作了两个保护性措施。其一是说他的观点只是一种“假说”，而不是事实;其次他将此书题献给了罗马教皇，从教皇那儿获得了一种保护色。参见，Russell, 同前注7，页526。因此，日心说直到伽里略才真正引起了教会各派的谴责，包括宗教改革的各位思想家。但是，即使伽里略所反对的也并不是基督教神学，而是亚里士多德以来的本体论传统;参见，德雷克，《伽里略》，工人出版社，1987。牛顿尽管处于一个不同的时代，但也在他的宇宙中给上帝留下了一个地位。
[10]例如当路德听说了日心说，大为震惊，说这位傻瓜想把整个天文科学颠倒过来，说神圣的圣经告诉我们耶和华命令太阳稳定不动，而地球要运转。卡尔文也愤怒地问谁胆敢把哥白尼置于圣经的权威之上。
[11]有关16至18世纪自然科学世界观对社会科学和人文学科的影响，可参见，卡西勒，《启蒙哲学》，顾伟铭译，山东人民出版社，1988年。
[12]Russell, 同前注7，页527。
[13]关于路德的宗教改革，参见，托马斯·马丁·林赛，《宗教改革史》，孔祥民等译，商务印书馆，1992年，第二编;关于路德和加尔文的宗教改革，及其对西方近代社会思潮的影响，参见，李平晔，《宗教改革与西方近代社会思潮》，今日中国出版社，1992年。
[14]马克思，“黑格尔法哲学批判导言”，《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，页461。
[15]Fromm, 同前注4。
[16]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店，1987年，页77以下。
[17]萨拜因，同前注1，页386-397。
[18]萨拜因，同前注1，页387。
[19]马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆，1993年。
[20]参见，萨拜因，同前注1，页462以下。
[21]萨拜因，同前注1，页447-448。
[22]参见，萨拜因，同前注1，页388-390，“近代专制主义”一节。
[23]哈贝马斯认为，政治秩序的合法性，必须依赖于理论的证明;他认为近代国家秩序的合法性证明是用一种科学自然律的论证手段代替了传统的神学论证和本体论论证的策略。见，哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社，1990年，页189-190。
[24]例如，在1610年的《新大西洋岛》这本被称之为“乌托邦”的小说中，培根(1561-1626)描述了一个理想国。康帕内拉(1568-1639)的《太阳城》幻想在意大利建立一个独立的实行公有制的国家，实行普遍的义务劳动制;国家统一组织生产，产品归公，按需分配;贤人治国、政教合一;基于优生学原则上的婚姻制度;以及普遍的义务教育。哈林顿(1611-1677)于1656年出版了题目为《大洋国》的政治小说，小说中以大量的虚构细节描写了一个理想的法治国家。温斯坦莱(1609-1652)1652年出版的《自由法》尖锐地批判了私有制造成的罪恶，要求消灭土地私有制，主张实行公有制，宣传了原始平等共产主义思想。然而最早的且最为我们所熟知的也许是莫尔(1478-1535)的《乌托邦》。而在实践上，我们还看见卡尔文的日内瓦那种强调理性化的神权共和国。
[25]马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页;又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477-478。
[26]这里的因果关系，很难分清;由于资料和时间有限，在此不能也无法细致讨论。但无论如何，这种思想至少对西方社会中普通民众的契约意识的形成是具有一定作用的。
[27]可参见，由嵘，(主编)：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年，页208。关于具体的事实，可能有争议，这里的引证并不试图确认事实，而仅仅是旁证。
[28]由嵘，同前注26，208页。
[29]由嵘，同前注26，209页。
[30]由嵘，同前注26，210页。
[31]由嵘，同前注26，142页。又请参见梁治平：“英国普通法中的罗马法因素”，《学人》，第一辑，江苏人民出版社，1991年，页448-477。
[32]马克思和恩格斯：“费尔巴哈”，《马克思恩格斯选集》第1卷，同前注24，页70。
[33]Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970。应当指出，福柯分析的只是后来形成学科的语言学、生物学和政治经济学的发生，而从契约到社会契约却没有形成一个学科，因此福柯的分析也许并不完全适用，但在我看来福柯著作展示的是这种特定时代的知识型。例如，本文中提到的霍布斯用运动力学来解释人的情感、欲望也是这种迷恋类似的体现。福柯著作中讨论的的是那些最后形成学科体系的异中求同，而从契约类比社会的社会契约论以及霍布斯对人的情感、欲望的力学解释只是没有最终形成独立学科的异中求同。
[34]对此，当代学者在法理学上是有争议的，参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，页317-318。
[35]关于对合同的经济学分析，请看，Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown and Company, 1992; 又见，罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社和上海三联书店，1994年新一版。
[36]参见，萨拜因，同前注1，页604。
[37]参见，萨拜因，同前注1，页658-659。
[38]沃恩曾评论说：“《论不平等》表现了毫无顾忌的个人主义，《社会契约论》则表现了同样毫无顾忌的集体主义”，转引自，萨拜因，同前注1，650。
[39]这在西方学者是一种普遍的看法。早期的有阿克顿勋爵，他认为卢梭是绝对统治论者(参见，《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，1993，页4)。又请参见，萨拜因(同前注1)和Russell(同前注7)中关于卢梭的讨论。
[40]关于这一点的更详细的论述，请看唐纳德·戴维森：“隐喻的含意”，《真理、意义、行动和事件》，牟博编译，商务印书馆，1993年，页204。但这里有一个问题，“社会是一个契约”这个命题是一个隐喻还是一个明喻“社会和契约一样都是合意的产物”;我认为是一个隐喻，霍布斯在提出社会契约论时曾与契约多次类比，因为按照戴维森的分析，“明喻说的是存在一种相似性，……隐喻并没有明确断定一种相似性，可是，倘若我们把它接受为一种隐喻，〖人们〗就有被诱使去寻求一些共同特征”(戴维森，同上，页207，强调为本文作者所加)。
[41]从霍布斯的著作看，其实他也未必真相信人类历史上曾有过一个自然状态，而更多是将自然状态视为其理论构造之必须：“我也相信决不会整个世界普遍出现自然状态下的战争状态”，“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”。霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年，页95-96。
[42]霍布斯，同前注40，第13章。
[43]霍布斯，同前注40，页92，93。
[44]戴维森，同前注39，页218。
[45]《利维坦》，页117，着重号为引者所加。
[46]梁治平：“法辩”，《法辩》，贵州人民出版社，1992年;又请参看，萨拜因，同前注1，页685-686。
[47]霍布斯，同前注40，页97。
[48] “权利的交换就是人们的契约，而不必是物的交换”。同前注40，页100-101。
[49] 霍布斯，同前注40，页97，99。
[50] 霍布斯，同前注40，页100。
[51] 霍布斯，同前注40，页99，133以下。
[52] 例如，萨拜因，同前注1，页515。
[53] 例证是，早在1640年，霍布斯就写下了《保卫在国内维持和平所必须的王权》，希望有一个强大的王权来保证社会的稳定和经济的发展，人身的安全。革命后，他在巴黎出版了《论公民》，又预见到英国内战可能出现的一些情况。这表明他的著作决不仅仅是他个人经验指导下的选择。 [54] 霍布斯，同前注40，页135。
[55] 霍布斯，同前注40，页133。
[56] 据记载，13世纪开始普通法解决合同问题主要通过两种诉讼，债务(debt)和契约(covenant)，后者直到到15世纪开始这种契约可以在普通法院强制执行。到16世纪中期，即霍布斯出生前不久的时代，“(普通法中的)现代合同法概念从本质上说已经形成了”，见，Arthur Taylor von Mehren and James Russell Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little Brown and Company, 1977, pp.16-17.
[57]霍布斯，同前注40，页109，135;又见页96，“没有共同权力的地方就没有法律，而没有法律的地方就无所谓不公正”。
[58]霍布斯，同前注40，页108-109，着重号为原有。
[59]当然，霍布斯对君主制的论证并不仅仅如此;他偏好君主制是因为从最根本上说，“不论一个国家是君主国还是民主国，自由总是一样”。《利维坦》，页167及前后页;同时他认为主权者不会是不公正的，因为“在公私利益结合得最紧密的地方，公共利益所得到的推进也最大。在君主国家中，私人利益和公共利益是同一回事”。《利维坦》，页144。霍布斯还在第19章中论述了君主制的其他好处。
[60]《马克思恩格斯全集》，第37卷，页487。
[61]正是在这一点上看，一些学者认为洛克并非很有原创性的思想家，而是一位调和折衷者，一位概括者，见萨拜因，同前注1，页587、602以下。
[62]洛克：《政府论》，前注3，页77-78，59。
[63]洛克，同前注3，页6、59和77以下。
[64]参见，Fromm, 同前注4，特别是第2、3章;托克维尔在对个人主义的分析中表述了类似的观点，参见，《美国的民主》，下卷，商务印书馆，1993年，页627，630以下。
[65]洛克，同前注3，页77。
[66]洛克，同前注3，页5。
[67]洛克，同前注3，页78。
[68]洛克并没有直接这么说，而是隐含在其论述中的，见《政府论》，页80-81、82以下。
[69]洛克，同前注3，页7以下。
[70]尽管这种区分今天已经为人们普遍接受，并成为立法、行政之区分的基础，但其理论基础是可疑的。其基础是一种意志/行动相分的心理学模式，假定有一种脱离行动的意志活动(参见，维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年，英文版页278以下。又请参见，波斯纳对司法裁量的分析和批评，《法理学问题》，同前注33)。
[71]可参见，费孝通：《乡土中国和乡土重建》，风云时代出版公司，1993年，特别是“差序格局”和“家族”两章;又可见，David M. Schneider(A Critique of the Study of Kinship, University of Michigan Press，1984)在此问题上对自己早年的亲属关系的人类学研究所作的反思和批判。
[72]关于隐喻成为字面真理，请看，理查德·罗蒂：“哲学作为科学、作为隐喻和作为政治”，《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社，页29以后。
[73]“譬如说：‘他真像狮子’，‘她简直是朵鲜花’，言外的前提是：‘他不完全是狮子’，‘她不就是鲜花’”。钱钟书：“读《拉奥孔》”，《七缀集》，修订本，上海古籍出版社，1994年，页42-43。
文章来源：大国治理网
