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五、两种保护观在中国语境中的具体呈现
UNESCO非常清醒地意识到非物质文化遗产保护与民间文学艺术作品著作权保护之间的分歧和矛盾，为了避免不必要的冲突，《保护非物质文化遗产公约》特别强调指出：“本公约的任何条款均不得解释为：影响缔约国从其作为缔约方的任何有关知识产权或使用生物和生态资源的国际文书所获得的权利和所负有的义务。”
与此相应，为了避免民间文学艺术作品的过度私有化，WIPO也在其《保护传统文化表现形式：条款草案》“原则”中强调了保护公有领域的重要性：“承认活跃的公有领域和适用于所有人使用、对创造力和创新至关重要的知识体系的价值，承认有必要保护、维护和加强公共领域。”该草案在“第7条：例外与限制”中列举了许多应该允许的使用，如：“创作受传统文化表现形式启发，依据传统文化表现形式或借鉴传统文化表现形式的文学、艺术和创意作品”，以及对受益人不具有冒犯性或减损性的使用、不与受益人对传统知识的正常利用相抵触的使用*，等等。
我们看到，一方面，WIPO的私有财产观与UNESCO的人类共同遗产观在保护理念上存在明显分歧；另一方面，恰恰是因为双方都清楚地认识到了分歧，才会在法条的表述上尽可能地减弱这种分歧对于具体执行可能产生的不良影响。
我们再来看看这两种保护观如何在我国的立法工作中落地生根。
我国早在1990年即已颁布实施《中华人民共和国著作权法》，但是由于对民间文学艺术作品著作权拿不出切实可行的保护措施，所以只在第六条做了一个意向性的规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”*自此，制定一部符合中国国情的《民间文学艺术作品著作权保护条例》就成了全国人大常委会每年督促国务院相关职能部门(主要是国家版权局法规司)完成的一项重要任务。
可是，一个在WIPO论争了半个世纪都没有结果的议题，国家版权局法规司又如何能够完成呢？尽管困难，法规司的工作人员还是先后拿出了几套方案，可惜的是，它们都在讨论或公示的阶段遭到了民俗学者和部分知识产权领域专家的反对。于是“有人提出，这个条例既然这么长时间出台不了，干脆就把它废掉。自2011年启动的著作权法第三次修法活动中，也确实有人提出废除这个条文。在三个由学者提出的修法版本中，没有一个提及民间文学艺术作品版权保护问题”*。
可是，民间文学艺术作品的知识产权保护是一个由经济欠发达国家(第三世界国家)主导的“政治正确”的国际政治话语，如果没有充分的放弃理由，立法部门也只能知难而上。于是，WIPO与UNESCO的13年论辩场景就有了一个中国微缩版。在21世纪最初几年的《中华人民共和国非物质文化遗产法》起草过程中，“有关立法部门曾经酝酿写入非物质文化遗产著作权保护条款的方案，但由于种种原因未采纳”*。之所以无法写入，根本原因还是两种保护理念的无法兼容。在国际层面无法融合的保护理念，具体落实到中国，一样无法融合。最后，《中华人民共和国非物质文化遗产法》对于知识产权问题的处理方式也与UNESCO《保护非物质文化遗产公约》相似，只是在第44条做了一个回避矛盾的笼统说明：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”*
2014年9月2日，国家版权局终于在官网发布《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》*，这似乎意味着“等待了20多年，我国亟待保护的民间文学艺术作品终于有了专门的保护法律”*，新华网等各大媒体纷纷转载这一消息，普遍认为：“加强民间文艺作品的著作权保护立法工作，不仅是推进社会主义文化强国建设的要求，还是参与国际规则制定，争夺国际话语权的要求。”*不过，这份“征求意见稿”并未获得多数民俗学者的认同，部分民俗学者认为该《条例》虽名为“保护”，实际上很可能起到“破坏”作用。由此可见，在WIPO举步维艰的民间文艺保护观，在中国的本土化过程中，一样遭到广泛质疑，《条例》征求意见稿最终没能如期颁布实施。
国际层面对于传统文化表现形式的知识产权保护，主要是发展中国家面对发达国家而实施的一种文化保护策略，具有明显的文化抵抗色彩。但要特别注意的是，我国是一个典型的多民族国家，地区文化发展极不平衡，如果依据同样的保护逻辑，简单地移用于国内民族民间文化领域，有可能影响到各民族间的文化交流，影响到民族团结。此外，仓促实施该项保护还极有可能引发或加剧地区之间的文化资源争夺，既不利于文化繁荣和文化融合，也会影响到民间文学艺术本身的创新和传播。
反之，UNESCO将非物质文化遗产视为“人类共同遗产”，所以一再强调宣传、传播、弘扬、传承的重要性。相应的，《中华人民共和国非物质文化遗产法》既将我国非物质文化遗产视为“人类共同遗产”，也视为“中华民族共同遗产”，因此首先强调了遗产保护“有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展”(第4条)的根本目的，反复强调“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”(第28条)，“鼓励开展非物质文化遗产的记录和非物质文化遗产代表性项目的整理、出版等活动”(第33条)等，把传承、传播、宣传、普及、出版、利用视为重要的保护手段。
曾经参与《非物质文化遗产法》起草工作的刘魁立先生使用了“共享性”来阐释非物质文化作为“人类共同遗产”的特性：“不同的人，不同的社群、族群，能够同时持有共同享用共同传承同一个文化创造成果。这种对文化事象能够共同持有、共同享用、共同传承的特性只有在非物质文化领域才可以见到。”*
积极、开放、共享的非物质文化遗产保护获得了社会各界的广泛认同和支持，成为一项文化运动，迅速地在中华大地生根发芽，如火如荼地开展起来。我国在非物质文化遗产保护运动中的杰出成就，以及《民间文学艺术著作权保护条例》的反复修订和踌躇不前，进一步证明了传统文化表现形式作为“人类共同遗产”理念的先进性，以及作为特定社区或群体“私有制财产”理论的局限性。
（本文刊于《中国人民大学学报》2018年第1期，注释从略，详参原刊）
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：程浩芯】
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