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三、少数人权利保障策略的理论与实践
依照国际人权法的理论，少数人权利一般是指四个向度的权利概念：一是指在民族、种族、宗教、语言或性别上属于少数群体的人的个人权利。如1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定：“在那些存在着族裔的、宗教的或语言的少数群体的国家，不得否认属于这种少数群体的人有权与他们群体的其他成员一起，享有自己的文化，信奉和实践自己的宗教，使用自己的语言。”依据人权事务委员会对第27条的解释，该条承认的是属于少数者群体的个人的权利[27]。二是作为少数群体整体的对外的集体权利。如联合国1992年《关于在民族或族裔、宗教和语言上属于少数的人的权利宣言》(以下称《少数者权利宣言》)的第1-3条、第5条将少数人权利赋予了集体权利的属性。三是指少数人群体排除国家和个人干预的消极权利(Defensiverights)。如《公民权利和政治权利国际公约》第27条将少数人权利确定为“不得否认”(Shall not be denied the right)的权利，该规定禁止一切针对同化少数人群体或对少数人群体的人种、宗教或语言构成威胁的措施。四是作为一种要求国家提供帮助予以实现的积极权利(Entitlements rights)。如联合国1978年《种族与种族偏见问题宣言》、1981年《消除基于宗教信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》中规定了国家反对种族偏见和种族歧视的积极义务。1992年《少数人权利宣言》更是明确规定了“国家必须承担采取措施保障少数人权利的义务”。少数人权利的多重性质表明对少数人权利的保障，不仅要保护少数人群体个体成员的权利，也需要保障少数人的集体权利。对于如何实现少数人权利保障，国外一些学者提出了两个途径：一是采取专门政策和措施。例如，杰苏多维斯提出确认、保护和提高三个政策方向[28]。克里斯汀·亨拉尔德、艾尔弗雷德森、凯博多蒂、汉弗莱、罗德雷等提出了反歧视与特殊保护两种措施[29]。二是保障各种具体权利。一些学者认为重点是生存权保障、反歧视和反迫害、保障和促进认同以及决策过程的参与[30]。
从国际人权法的法理来讲，少数人权利是少数民族权利的源权利。既然少数民族是少数人的组成部分，从保护少数人权利发展到保护少数民族权利就是少数人权利保护题中应有之义。而从多民族国家的实践来看，少数民族权利保障已经成为目前世界上影响最大的民族关系调整策略。虽然如此，联合国和一些区域性国际组织的人权文献却未对“少数民族”及“少数民族权利”进行界定。联合国少数者工作组曾为“少数民族”划定了一个范围，认为“少数民族”指那些由于边界变更造成的在一个国家属于少数，而在其祖国则居于多数的民族[19]345。1992年的《少数者权利宣言》虽然增加了“少数民族”的概念，但是没有区别“少数民族”与“种族上的少数”。1994年，欧洲理事会制定通过了《关于保护少数民族的欧洲框架公约》，该《公约》仍然没有定义少数民族，但却对少数民族权利的内涵作了阐述，如平等利用传媒、建立和管理私人教育、培训机构以及进行跨境往来等方面的权利[31]，这对实施少数民族权利保障策略具有启发性。
截至目前，少数民族权利保障策略已经在全球范围产生了两个较为成功的实践样本：一是国际法层面的欧洲的区域共管模式;二是国内法层面的美国的行政纠偏与宪法平等保护模式。
欧洲各国均属于多民族多族群国家，加上历史上的战争和现实中的移民问题，使得欧洲国家的民族关系变得日趋区域性和国际化。一方面，跨境民族在欧洲各国分布广泛，民族之间的同源性使各国民族关系具有类似性;另一方面，由于欧洲各国地理、历史、文化、宗教联系紧密，各国的民族问题之间具有传导性与关联性。在此情况下，欧洲在实现一体化的过程中，通过政府间国际组织来协调各国在处理民族问题上的立场和政策，建立欧洲范围的少数民族权利标准和民族问题解决机制来协调民族关系[32]。
美国的行政纠偏主要表现为20世纪60年代初以来实施的肯定行动计划。肯定行动计划的主要内容是由政府机构、大学招生机构和雇主在就业、受教育、企业发展等领域推行一系列旨在改善黑人等少数族裔和妇女经济地位的反歧视措施。计划实施50多年来，对协调美国国内的民族关系产生了影响深远，与此同时，对它的争论至今未曾间断。宪法的平等保护主要是通过普通法院对联邦政府和州政府实施的涉嫌种族歧视的行为进行违宪审查。而当一般社会主体实施了违反宪法平等保护条款的种族歧视行为时，法院发展出国家行为理论(State Action)来审查行为的合宪性问题。在审查的过程中，法院认为对少数族裔的差别待遇行为属于以种族作为区分标准的“可疑分类”(Suspect classification)行为，需要接受严格标准审查。按照严格审查标准，法院要求政府必须证明：对少数族裔进行的区别对待是政府迫切重要的利益所必须，属于最小侵害的手段，找不到其他可行的替代办法，且与所追求的利益之间具有实质上的必然联系[33]。
从欧洲和美国的实践看，采用少数人权利保障策略调整民族关系目前面临三大问题考验。
一是实施少数人权利保障策略的正当性问题。从国际人权法的发展来看，少数人权利最初出现在第一次世界大战结束后国际联盟、主要协约国和参战国同东欧新兴国家签署条约中[34]。但是，后来由于少数人权利保障的规定被滥用，二战后一些国家开始反对为少数民族创设特殊权利[35]。奥斯卡·贾希曾评论说：“少数人权利问题只能在那些尊重个体胜于尊重国家的国度解决。”[36]美国学者克劳德认为：“人权的思想已取代了少数民族权利的概念，它强烈地隐含了这样的含义：作为少数民族不应要求坚持他们的民族特定性(Ethnic particularism)的合法性，因为他们的成员与任何人一起享有同等待遇。”[37]二战结束后，新成立的联合国也反复强调保护一切人的普遍权利，而非少数人的特别权利。受此影响，联合国在它的《世界人权宣言》中抹去了有关少数民族权利的考虑，直到1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》后情况才有所改变[38]。又如，在美国肯定性行动实施后期出现了一种新主张，认为对隶属于少数人的成员在就业、教育以及其他方面优先照顾，实际上构成了对多数人的歧视，即反向歧视(Reverse discrimination)[39]。
二是如何协调保护少数民族权利与尊重国家主权之间的关系问题。20世纪90年代欧安组织和欧洲委员会保障少数民族权利的制度实践表明，跨国区域合作基础上的权利保障方式受到成员国主权的限制，需要在保障少数民族权利与尊重国家主权之间进行平衡。因为联合国与区域性国家组织建立起来的只是一种虚拟的国际关系，共同体的政策措施需基于成员国的同意，这实际上留给了成员国否决权。在大多数情况下，各国一般都不愿意采取可能损害国家主权而适合共同体公理的措施，但在民族问题区域化和国际化的背景下，过多强调本国利益又会阻碍少数民族权利保护的国际合作。因此，在国际法层面实施少数民族权利保障策略面临协调保护少数民族权利与尊重国家主权之间关系的考验。
三是如何在少数人权利保障策略中突出法律的作用问题。民族矛盾与纠纷的司法解决与少数民族权利的法律保障是少数民族权利保障策略的重要内容，也是促成民族关系和谐发展的重要环节。然而，从实践来看，法律程序在少数民族权利保障策略中的作用仍不明显，通过民族矛盾与纠纷的司法裁决来协调民族关系还未真正实现。一方面，许多多民族国家并没有认真思考法律程序解决民族纠纷的可能性。同时，由于害怕民族关系分裂，许多民族国家也不支持民族纠纷进入法律程序。此外，对于那些已经作出制度安排的国家来讲，类似应该给予民族纠纷当事人什么法律地位，建立什么样的专门机关解决民族纷争，如何消除纠纷裁决机关某些固有的种族色彩使之更适合解决冲突，如何使主要服务于个体纠纷解决的普通法律程序在法律和政治之间平衡，设计出适应解决具有某些政治色彩的民族纷争程序，同时防范恶意和滥用程序导致的风险等问题也在困扰着这些国家。一些国家认为，通过对宪法原则的解释固然可以权衡民族利益，但是如果宪法和相关法律没有作出专门安排，对民族矛盾与纠纷的法律解决可能成为政策的玩偶[40]。另一方面，司法机制在具体运作中存在障碍。以欧洲的种族歧视案件审理为例，遭受种族歧视侵害的少数民族当事人普遍存在诉讼经验不足，获取知识和信息困难，诉讼能力较弱的问题，加上举证困难，作为被告的企业与雇主强势，以及审理周期长，法律援助少等原因，受害人事实上很难获得胜诉[41]。在此情况下，建立种族歧视的公益诉讼制度，鼓励非政府组织参与支持诉讼，赋予这些机构的诉讼主体资格，克服诉讼地位不平等、纠纷性质复杂、诉讼时限长对受害人造成的不利影响，已成为完善民族矛盾与纠纷的司法解决的重要任务。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：刘晓】
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