从"民俗习惯的司法适用"看社会主义法制统一的实现
作者：程计山
中国法院网 发布时间：2008-10-29 11:13:41
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据法制日报报道，作为全国法院重点调研课题“民俗习惯的司法适用”，已通过了专家验收。将民俗习惯引入司法审判，不仅可以促进包括当事人在内的社会公众对司法裁决的认同感，有利于化解和缓和社会矛盾、有利于社会的和谐与稳定，更好地体现司法裁决的公正性、权威性；同时，在一个法治社会之中，司法活动作为弥补法律缺陷和漏洞的重要手段之一，其本身对于民事法律的发展和完善具有重要的促进作用。
因此，在我国亟须建立与我国社会相适应的民法体系、实现民事法律本土化的现阶段，将民俗习惯引入司法审判中去，对于我国民事法律的发展与完善、实现民事法律的本土化，无疑将会起到巨大的促进作用。但同时，充分发挥民俗习惯在增强社会对司法裁决的认同感、实现民事法律本土化的职能与作用，是一个艰巨而复杂的系统工程，我们亟须对其可能面临的理论与实践进行冷静的思索与分析。
一、将民俗习惯引入司法审判中去，首先应对“法制统一”的含义进行重新评估和认知
由于我国民族众多、地域广阔，不仅不同的民族之间，即便是居住于不同地域的同一民族之间，民俗与习惯同样存在着巨大的差别，正所谓“三里不同乡，五里不同俗”。因此，如欲充分发挥民俗习惯在促进社会公众对司法裁决的认同感、促进社会和谐方面的职能，一个不可回避的问题就在于：相同的或者说相似的案件，在不同民族、不同地域之间经由不同法院的审理，极有可能做出不同的甚至截然相反的裁决结果，从而在司法活动中出现大量“此地一是非，彼地一是非”现象。当将民俗习惯引入司法审判中去的时候，我们必须面对的一个深层次的理论窘境就在于：法制的统一系法治社会最为基本的要求之一；而司法活动作为国家重要的法律制度之一，我们如何看待因民俗、习惯而造成“同案不同判”、进而对国家法制统一所造成的影响呢？
笔者认为，在目前我国的法律制度中，即使是司法审判中不考虑民俗习惯的因素，法制的统一也是相对的。假如我们站在立法这个角度看待法制的统一性，还可以发现：作为由多民族组成的统一国家，我国的法制统一从形式上看其相对性体现得尢为突出。根据我国的实际情况，我国宪法将民族区域自治作为国家的一项基本制度，同时根据立法法及相关法律的规定，在民族自治地区，不仅允许自治机关根据本民族自身的特点、风俗制定在本区域内实施的自治条例、单行条例，还允许自治机关根据民族自身的特点（经报请相应国家机关批准后），在本区域内对全国性法律、法规进行变通执行，从而形成了在一些民族自治区域，所实施的是与其他地区不同的甚至是完全相反的法律的法制制度。
当我们强调国家法制的统一在法治社会中的极端重要性时，还应当对国家法制统一本身进行分析和认知：我们究竟是实现法律的精神或者说法律的实质上寻求法制的统一，还是实现形式上或者说具体的法律、具体的案件本身的统一呢？一般地说，法制的统一应当包括两个层次的含义：一是实质上的法制统一，即从法的精神或者说法的本质上，体现出立法、司法原则的高度统一；二是形式上的法制统一，即落实在具体的法律和具体案件中，尽可能地体现出所有地域适用同样的法律、同样的案件经过司法程序之后得到同样的裁决结果。因此，尽管因民族自治机关通过行使宪法授予的自治权而变通全国性法律、法规，在具体的法律适用这个层面上，从形式上破坏了法制的统一；但这里的问题在于：一是民族区域自治系我国宪法明确了的基本原则，根据民族自治地区自身特点而变通全国性法律，但其本身却是宪法原则的具体体现，并未从实质上破坏国家法制的统一，恰恰相反，其正是宪法中民族区域自治原则在法律适用中的具体体现，也是国家法制统一原则在具体法律实施中的重要体现和要求；二是，民族自治机关制定自治法规或者变通国家法律，具有宪法或者立法法等法律的明确授权，其在宪法或者立法法等法律授权范围内、按照法定程序制定或者变通法律，本身正是是适用宪法和宪法性法律的结果，同样系国家法制统一的重要体现，从宪法作为国家根本法的角度，并没有、也不可能破坏国家法制的统一。
通过上面分析，我们不难发现：尽管宪法中民族自治原则造成了不同民族之间法律适用上的差别，但我国的法制统一并未因此而受到本质上的区别；那么说，当着我们将民俗、习惯引入审判活动之后，有可能出现的“此地一是非、彼地一是非”现象，会不会从实质上影响到我国法制的统一呢？
在我们探讨这个问题之前，首先应当对民俗、习惯适用的范围进行分析。我们说，将民俗、习惯引入法院审理案件的范围，并非以民俗、习惯代替现行的民事法律的规范，而是当着现有法律规范对民事案件未作出明确规定时，一是以当地的民俗、习惯作为现行民事法律规范的补充，从而在现行法律无具体规定时，使得司法裁决所确认的“是非”与该区域内确实存在的、被当地群众所认可的“是非”观尽可能取得一致，从而使司法裁决进而取得包括当事人在内的当地人对司法裁决公正性的认同感。二是，并非所有的民俗、习惯均能够作为审理民事案件的依据，而只有那些善良的、为特定区域内群众所普遍认可的民俗和习惯才能够成为司法裁决的依据，这与我国民事法律的立法精神是相一致的。这是因为：在大多数民法（大陆）法系的国家和地区中，一般都明确地将“习惯、法理”作为法无规定时，人们从事法律行为和司法裁决的规则，以弥补现有民事法律的缺陷和漏洞；尽管我国未将具体的民俗、习惯纳入到现行的民事法律规范中去，但相当于我国民事法律“总则”部分的《民法通则》第七条明确规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，目前民法学理论界和司法实务界均将此条的规定解释为“公序良俗”原则，既民事法律应当尊重、遵守公众秩序和善良风俗。显然，根据对民法通则的理解和解释，善良风俗应当成为民事法律行为所应当遵守的原则；同样地，其也应当成为民事案件裁决的原则。通过上面分析，我们可以发现：将民俗、习惯引入到民事审判中去，是我国民法通则中所确立的“公序良俗”原则在民事案件审理中的具体化，是我国民事法律立法精神在司法领域的具体体现和反映，其同样地具有法律的具体授权与依据，并不会从实质上影响国家法制统一的实现。
二、将民俗、习惯引入民事案件审理，有利于在特定区域内实现法制的相对统一
在法治社会中，法制统一原则不仅系维护当事人正当权益的基本要求，同时也是制约司法权、防止司法权滥用的重要手段。笔者认为，法制的统一既包含着国家范围内法律适用的统一；同时还包含着在特定区域内法律适用的统一。而法治社会是一个理性的社会，这种法治理性在司法活动中的表现之一就在于：当着我们无法实现全国性法制统一的时候，我们就应当退而求其次，在不影响国家法制在实质上统一的前提下，以最大限度地实现特定区域内法制的相对统一。正是由于我国地域广阔，不同地域之间民俗、习惯存在着巨大的差别，造成了民事活动和民事司法活动均无法实现全国性的统一；但具体到特定的区域之内，是否存在着为群众所普遍认可的行为规则、如果存在这种行为规则，其能否成为制约司法权滥用、进而成为实现特定区域内法制统一的方法呢？
一般地说，在民法（大陆）法系中，由于成文法、制定法本身所存在的缺陷，如何最大限度地限制法官的自由裁量权、进而实现社会的公平正义与国家法制的统一，系法律和相关诉讼制度必须面对的难题之一。笔者认为，判断某种制度是否能够对法官的自由栽量权具有限制和制约作用，主要在于该制度是否具有可认知性和可操作性。事实上，尽管与具体的法律相比，民俗、习惯一是具有更多的不确定性、易变性等诸多的弊端，二是那些没落的、与时代发展相悖的民俗、习惯，往往与现行法律存在着紧张关系，在一定程度上影响到人们对现行法律的信仰、进而对现行法制制度的实施造成负面的影响。但我们还应当看到的是：一是，我们引入案件审理的民俗、习惯，系在特定区域内确实存在着、且为该区域内群众所普遍遵守和认可的，其仍然可认知性和可操作性；二是，并非所有的民俗、习惯均能够成为司法审理的依据，在具体案件审理过程中，法院、法官尚有对民俗、习惯是否与现行法律相冲突、是否与时代发展相适应进行甄别的责任和义务，从而确保只有那些善良的民俗习惯作为案件审理中的依据。因此，当法律对具体的民事争议无明确的规定时，在诉讼制度中，明确地那些在特定区域存在的、善良的民俗和习惯作为弥补法律缺陷和漏洞的手段之一，可以在一定程度上有利于对法官自由裁量权进行限制和制约，有利于实现法制的相对统一；同样地，当将民俗、习惯引入案件审理中去，尽管无法克服因地域间民俗、习惯的差别而造成不同地域间司法裁决的统一，但其毕竟可以作为限制和制约法官自由裁量权的手段之一，有利于在特定地域内避免同案不同判现象的发生，有利于在特定有利于区域内实现法制的相对统一。
自清末沈家本修律学习和借鉴大陆法系的法律体系，打破我国传统“民刑不分、以刑为主”的法律体系之始，民事法律成为我国法律体系中一个独立的部门。笔者认为，在我们法制体制改革过程中，学习和借鉴世界先进的经验固然重要；但同时，我们如何将世界先进的经验与我国国情相结合，进而实现法律体现的本土化更为重要。从这个意义上说，将民俗、习惯引入到司法审判领域，我们在司法审判中对于民俗、习惯进行认真的梳理和甄别，无论是对我国民事法律体系的发展与完善、实现我国民事法律的本土化，还是促进和维护社会主义法制的相对统一、构建与社会主义法治社会相适应的司法权威，无疑都将会起到巨大的推动作用，具有重要的历史意义和现实意义。
作者单位：河北省正定县人民法院
来源：中国法院网
编辑：张涵
